법치주의 및 법률행위

목차

1. `법치주의`에 대하여..

2. `법률행위`에 대하여..

본문내용

103조), 가족관계 질서의 유지에 관한 것인가?, 법률질서의 기본구조에 관한 것인가? (권리 행위능력, 법인), 제3자나 사회 일반의 이해에 직접 중요한 영향을 주는 것인가?(물권법정주의), 거래의 안전을 위한 것인가?(유가증권), 경제적 약자를 보호하는 것인가(제104조, 제289조, 제608조, 제652조, 임대차보호법, 이자제한법)를 들 수 있다. 예를 들어 총칙편에서는 권리능력 행위능력 법인제도 소멸시효제도에 관한 규정들이 강행규정이다.
단속규정이란 행정법상 단속규정은 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 설정된 것이다. 국가가 일정한 행위를 단속할 목적으로 그것을 금지하거나 제한하는 데 지나지 않으므로 그에 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐이고 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향이 없다.
탈법행위(간접적 위반)이란 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여 실질적으로 실현하는 것을 말하며 원칙적으로 무효라 할 것이다. 다만 결과의 발생이 아닌 특정의 수단, 형식 내지 행위를 금지하는 데 중점이 있는 경우에는 유효하다(예: 양도담보).
효력규정이란 엄격한 표준으로 일정한 자격을 정하는 것이다(예: 광업권, 어업권, 증권회사). 이러한 허가나 면허를 받은 자가 그 명의를 대여하는 계약은 무효이다. 그러나 위의 명의대여계약으로 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약은 유효하다(예: 광업권자의 명의를 빌려서 채굴한 광물을 매각).
德大契約
일종의 광업권의 임대차 계약 : 無效 租鑛權
현행 광업법에서 인정되는 광업권의 임대차
조광권자의 자격 엄격, 조광권의 변동은 租鑛原簿에 등록해야 효력 발생. 외국인에게는 허용 안 됨.
목적의 사회적 타당성이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(제103조). 법률행위의 당사자가 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. 여기서 선량한 풍속은 사회의 일반적 도덕관념을 말하고, 사회질서는 우리 사회생활의 평화와 질서를 유지하는 데 있어서 일반국민이 반드시 지켜야 할 일반규범(국가, 사회의 공공적 질서, 일반적 이익)을 말한다. 이러한 사회적 타당성에 반하는 행위로는 다음과 같은 것들이 있다.
정의에 반하는 행위는 범죄 기타의 부정행위를 권하거나 이에 가담하는 계약 (폭력주식회사에 출자하거나, 부동산 이중매매를 적극 권유하여 매수하는 행위, 경매 입찰의 담합행위, 살인도급행위, 이익을 받고 범죄를 하지 않겠다는 계약)이 이에 속한다.
윤리적 질서에 반하는 행위는 자기 부모에 대하여 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 행위, 자기 부모와 동거하지 않겠다는 계약, 첩계약(첩관계의 계속을 위한 증여), 유부남이 다른 여자와 맺은 혼인계약이 이에 속한다. 다만 첩관게를 끊기 위한 것, 자녀 양육비 등에 관한 계약은 유효하다.
개인의 자유를 매우 심하게 제한하는 행위는 인신매매, 매춘, 일생동안 독신으로 살겠다, 절대 이혼 않겠다, 영업의 자유나 기타의 거래활동을 현저하게 제한하는 것 등이 이에 속한다.
생존의 기초가 되는 재산의 처분행위는 자기가 장차 취득하게 될 전재산의 양도계약, 사찰의 존립에 필수 불가결한 임야의 증여 등이 이에 속한다.
지나치게 사행적인 행위는 도박에 진 빚을 토대로 하여 그 노름빚을 갚기로 하는 계약, 도박으로 진 빚의 변제로서 토지를 양도하는 계약, 도박자금의 대여 등이 이에 속한다. 경마투표권, 주택복권 등은 반사회성이 조각되는 예이다.
타인의 무사려, 궁박을 이용하여 부당한 이득을 얻으려고 하는 행위는 폭리행위를 뜻한다. 제104조는 제103조의 예시이다.
반사회질서의 효과는 [선량한 풍속 기타 사회질서]에 위반한 행위는 무효이다. 물론 이러한 무효는 이를 주장할 소송상의 이익이 있는 자에 한하여 주장 또는 항변할 수 있다. 이렇게 무효가 되면 채권행위의 경우 채권의 효력이 생기지 않으므로 채무자는 이행할 필요가 없다. 그러나 이행후에는 제746조의 불법원인급여 법리에 의해 채무자는 이를 반환청구하지 못한다. 소유권에 기한 물권적 청구권도 행사하지 못한다(판례).
동기의 불법행위에 대해 알아보면 법률행위 자체는 사회질서에 반하지 않으나 그 목적이나 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 그 법률행위를 무효로 할 것인가? 동기에 불법이 있다고 해도 표시되지 않았다는 이유로 그러한 법률행위를 유효하다고 하면 민법이 반사회성을 띤 행위를 금지한다는 취지가 현저히 손상될 우려가 있다. 따라서 동기가 사회질서에 반하는 경우에 그 동기가 표시된 때에는 물론이고, 표시되지 않더라도 상대방이 그 동기를 알고 있거나 또는 알 수 있었을 때 역시 동기의 불법으로 법률행위는 무효가 된다.
불공정한 법률행위란 당사자의 궁박 경솔 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 행위는 무효로 한다(제104조). 경제적 강자가 약자를 착취하는 것을 방지하기 위한 취지로 만든 규정이다. 구체적으로는 제339조(유질계약금지), 제607조와 제608조(대물반환의 예약)도 불공정한 법률행위를 무효로 하는 규정들이다.
폭리자의 의도에 의한것을 알아보면 피해당사자가 급박 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 피해 당사자의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.
궁박 경솔 무경험에 대해 알아보면 궁박은 경제적인 궁박상태, 정치적 물리적 궁박상태 및 명예의 침해와 같은 정신적 궁박상태를 포함한다. 무경험은 일반적인 생활경험 및 지식의 결여를 의미하며, 경솔은 선천적 경솔 또는 주위사정으로 피할 수 없었던 고려의 부족으로 이해된다. 본인의 경솔 무경험은 그 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박상태에 있었는지의 여부는 본인의 입장에서 판단하여야 한다.
현저한 불균형에 대해 알아보면 급부와 반대급부의 객관적 가치에 큰 차이가 있어서 현저하게 공정을 상실해야 한다. 객관적 차이 여부는 산술적 개념이 아니다. 궁박 경솔 또는 무경험을 판단하는 시점 뿐만 아니라 현저한 불균형의 여부를 판단하는 시점도 법률행위시라고 할 것이다.

키워드

법치주의,   법률행위,   강행규정,   위법행위,   표시행위