근대 입헌주의 헌법질서와 현대 복지국가의 헌법질서 비교

목차

Ⅰ. 헌법의 의의와 헌법질서
1. 헌법의 의의
2. 헌법의 개념

Ⅱ. 헌법질서의 개념과 기본원리
1. 근대 입헌주의적 헌법질서
(1) 개념
(2) 기본원리
2. 고유한 의미의 헌법
3. 현대복지국가의 헌법질서
(1) 개념
(2) 기본원리

Ⅲ. 근대입헌주의적 헌법질서와 현대복지국가의 헌법질서의 비교
1. 근대 입헌주의적 헌법질서
(1) 자유권적 기본권 보장 중시
(2) 성문헌법
(3) 국민주권주의
(4) 권력분립
(5) 의회제도(대의제)
(6) 경성헌법
(7) 사법부의 독립
(8) 형식적 법치주의 = 형식적 법치국가
2. 현대사회국가헌법
(1) 복지국가의 의의와 다의성
(2) 국민주권의 실질화
(3) 실질적 권력분립
(4) 수정자본주의
(5) 정당제도의 헌법상 수용
(6) 국제평화주의
(7) 위헌법률 심사제
(8) 지방자치제(지방분권주의)
(9) 실질적 법치주의 =실질적 법치국가
3. 한국법체계의 새로운 전개

Ⅳ. 결론

* 참고문헌

본문내용

주둔이라는 주권의 심각한 침해상태를 지속시킴으로써, 한국에서의 입헌주의에의 지향에 또 하나의 커다란 장애요인이 되어 왔다. 그리고 이것과도 어울리면서, 분단은, 반공이데올로기를 강점기의 천황제이데올로기에 대신하는 절대적인 이데올로기로 자리잡게 함으로써, 강점기 때부터 국체와 동일시된 반공이데올로기의 그늘 아래 자신의 존립기반을 찾았던 법기술자들에게 계속적인 권력장악의 공간을 마련해주었을 뿐만 아니라, 반공을 위해서라는 명분 아래 입헌주의적인 가치들을 희생시키는 법과 억압적인 국가기구의 존속을 가능하게 했고, 마찬가지의 논리구조를 가진 경제성장제일주의의 지배를 또한 가능하게 함으로써, 한국에서의 입헌주의에의 지향에 결정적인 장애요인이 되어 왔다. 그리고 그것은 포스트 냉전이 외쳐지는 지금도 여전히 폭발성을 내재한 채 한국에서의 입헌주의에의 지향에 가장 큰 장애요인이 되고 있다. 이와같은 한국의 경험 또한 중국 및 일본과는 물론이고, 다른 어떠한 나라에서도 그 예를 찾아볼 수 없는 특이한 것이다. 독일의 통일 이전의 상황이 한국과 비슷하기는 하지만, 그 원인이나 내용 및 강도에 있어서 독일의 분단은 한국의 그것만큼 엄혹한 것은 아니었다. 다만 분단과 관련된 한국의 경험은, 그 가장 비슷한 예인 독일에서의 그것과의 비교를 통해, 그리고 역시 그 원인과 내용 및 강도는 다르지만 마찬가지로 미군이 주둔하고 있는 일본이나 필리핀을 포함하여 널리 외국군이 주둔한 지역에서의 그것과의 비교를 통해, 이들 경험이 입헌주의에의 지향에 미치는 영향을 명확하게 하는 데 도움이 되는 중요한 자료로서 이용될 수 있을 것이다. 그리고 이와 관련하여, 중국에 대한 미국의 '인권외교'는 외견상 한국에 대한 미국의 관여와는 정반대 방향에서의 입헌주의에의 지향에 대한 개입이라고 할 수 있지만, 그 평가에 있어서도 한국에서의 그것에 대해 고려하는 것이 필요하다는 것을 또한 한국의 경험을 통해 확인할 수 있다고 할 것이다.
셋째는, 한국의 법체계에 있어서 전통이 가지는 특수한 의미이다. 지금까지 한국에서의 전통은 입헌주의에의 지향에 말하자면 이중으로 부정적인 역할을 강요받아 왔다. 그것은, 한편으로 한국의 법제도의 모든 문제점의 원천으로 매도됨으로써, 역으로 그 법제도를 소극적으로 정당화하는 수단으로 동원되거나, 다른 한편으로 박정희정권의 '한국적 민주주의'가 '충효'를 전통의 전부로 절대시한 가운데 구성되었다는 사실이나 '존속살해죄'나 '동성동본금혼'과 같은 인권침해적 법조항이 전통이라는 이름으로 정당화되었다는 사실에서 알 수 있듯이, 권위주의적 반인권적인 법체계를 적극적으로 정당화하는 수단으로 동원되었다. 전자는 서양중심주의의 단선적 발전사관에 입각한 법근대화론의 결과이며, 후자는 그러한 서양중심주의적 사고나 이민족에 의한 지배라는 경험에 대한 한국인들의 반발심에 편승하여 그것을 자의적으로 동원한 결과이다. 그러나 전자는 전통은 '전근대적'이었고 현대의 법제도는 '근대적'이다라는 검증되지 않은 가설과 잘못된 현상인식 때문에, 그리고 후자는 권위주의적 지배라고 하는 부당한 의도나 과거에 대한 맹목 때문에, 타당하지 않다고 할 것이다. 물론 전통이 이와같이 입헌주의에 대해 부정적으로만 동원되어 왔다고 해서 그것을 완전히 무시해도 좋다는 것은 결코 아니다. 역사에 있어서 완전한 단절이 불가능하다는 사실을 고려한다면, 서양법의 수용 이후 단절과 왜곡을 강요받아온 한국의 법체계에 있어서의 전통의 참모습을 확인하고 그 속에서 입헌주의에 긍정적인 요소을 찾아 낸다는 의미에서의 "전통에의 복귀"는 입헌주의에의 지향과 관련해서 오히려 적극적으로 요청되는 것이기도 하다. 다만 한국의 경험은, 전통과 입헌주의에의 지향 사이의 부정적인 결합의 위험성, 다시 말해, 전통법체계와는 성질이 전혀 다른 법체계를 수용한 국가에서 전통이 이중으로 부정적으로 동원될 수 있다는 위험성을 끊임없이 경계하지 않으면 안된다는 것을 이야기해 준다고 할 것이다. 이것은 비슷한 경험을 가진 중국과 일본을 포함한 아시아국가들에서의 입헌주의에의 지향에 있어서 전통이 차지하는 혹은 차지해야 할 위치를 점검하는 데 도움이 되는 자료로서 이용될 수 있을 것이다.
넷째는, 한국인들의 적극적인 법적 실천이 한국에서의 보다 많은 입헌주의에의 지향에 있어서 가장 결정적인 요인이었다는 점이다. 한국에서 현재와 같은 보다 많은 입헌주의에의 지향이 가능하게 된 것은, 피강점과 분단이라는 엄혹한 상황 속에서도 한국인들의 법적 실천이 끊임없이 이어져 왔기 때문이다라는 사실을 한국의 경험은 이야기해 준다. 그리고 그렇기 때문에 한국의 법체계의 미래, 다시 말해 한국에서의 입헌주의에의 지향의 장래 역시, 결국은, 위에서 지적한 상보적인 負의 요인들에 대한 대응을 포함한, 한국인들의 적극적인 법적 실천에 달려 있다라는 것을, 그것은 또한 이야기 해 준다. 이것은 어쩌면 어떠한 국가에서나 타당한 이야기일지 모른다. 하지만 그 구체적인 내용은 나라마다 다르다. 한국에서의 입헌주의에의 지향의 특수성은, 그것이 오랜 억압적 상황 속에서도 비판의 정신을 상실하지 않은 문화 속에서 교육과 실천을 통해 입헌주의를 자신의 가치로서 적극적으로 체화한 국민들에 의해 담당되고 있다는 점이다. 이와같은 한국의 경험은, 특히 반입헌주의적인 상황의 적극적인 제거라는 과제를 안고 있는 국가들에서의 경험과의 비교 속에서, 입헌주의에의 지향에 있어서 국민들의 실천이 가지는 의미를 밝히는 데, 나아가 그 실천을 위한 구체적인 전술이나 상호연대의 가능성 등을 모색하는 데 도움이 되는 자료로서 이용될 수 있을 것이다.
결론적으로, 한국의 법체계의 미래는, 한국인들이 그 법적 실천을 통해 피강점과 분단과 전통의 부정적인 동원이라고 하는 負의 요인들에 의한 제약을 얼마나 적극적으로 제거해 나갈 수 있는가, 그리고 그 결과 입헌주의를 얼마나 더 많이 확보할 수 있는가에 달려 있다고 할 것이다.
參考文獻
권영성, 헌법학원론, 법문사, 2002
구병삭, 주관식 헌법학, 법문사 1990
고시계 편집부, 헌법부속 법령집, 고시계사 2002
김학성, 객관식 헌법, 성민사, 2002
허영, 한국헌법론, 박영사, 2002

키워드

근대입헌주의,   현대복지국가,   헌법질서,   헌법,   헌법질서비교