과실범의 공동정범

목차

I. 의 의

II. 문제점

III. 학설의 대립

IV. 과실범의 공동정범이 문제되었던 사안들과 그에 대한 비판

V. 결 론

본문내용

행위가 판명되지 않는 경우 각 행위를 미수범으로 처벌하게 되어(제19조 참조), 과실범은 미수범이 없기 때문에 무죄가 되어 형벌의 누수현상이 일어날 수 있다고 주장할 수 있다. 그러나 그런 주장에는 실익이 별로 없다. 왜냐하면 행위의 공동이 있고, 주의의무위반이 동질의 성질을 갖는 때에 과실범의 동시범을 인정해도 이러한 범위에서는 원인관계가 불분명한 경우란 생각하기 어렵다. 또한 빈번히 문제되는 상해 경우에 동시범은 원인관계가 밝혀지지 않을 때 기수로 처벌하고 있다.
_ 더욱이 행위의 공동이 없거나 같은 종류의 주의의무위반의 사실이 없는 경우에는 동시범으로서가 아니라 각각을 독자적으로 판단하여 과실범에 해당되는가의 여부를 판단해야 할 것이다. 한 쪽만 성립되고 다른 쪽은 범죄가 성립하지 않는 곳에서는 동시범조차도 인정될 수 없다.
_ 그리고 다음과 같은 예, 즉 한 사람으로 굴릴 수 있는 바위돌을 열사람이 굴린 경우와, 열 사람이 힘을 합하여야 굴릴 수 있는 경우에 사회적으로 평가가 달라져야 한다는 의견이 있다.주9) 후자의 경우에 한 사람만 빠져도 결과는 피할 수 있었고, 결과실현에 이르는 행위과정이 불가분적으로 상호보충적 연대적이어서 그 결과의 귀속이 각자에게 개별적으로 돌아가는 것이 아니라, 공동으로 돌아가야 한다고 보는 입장이다. 이것은, 행위를 공동으로 하였고, 또 공동으로 해야만 일정한 범죄라는 작품이 형성되는 경우에는 과실범의 공동정범을 인정하는 논리다.
주9) 심재우, 앞의 논문, 122쪽.
_ 이와 같은 입장도 수긍하기 힘들다. 왜냐하면 첫째, 일정한 사람의 힘을 합하여야만 결과를 발생시킬 수 있는 경우에 언제나 공동정범이 되는 것은 아니다. 예컨대 A와 B가 C를 죽일 생각으로 상호 의사의 연락 아래 각각 치사량미달의 극약을 C의 커피잔에 넣었으나 전체로서는 치[191] 사량 이상이 되어 C가 죽은 경우에, A와 B는 당연히 공동정범이다. 그러나 서로 의사의 연락없이 했다면 비록 C의 죽음이 A와 B의 합작의 결과에 기인했다 하더라도 동시범에 불과하다.주10) 그러므로 A와 B가 의사의 연락없이 C에게 고통만을 가할 생각으로 그 일을 하면서 결과발생을 예견하지 못했다면, A와 B는 역시 과실치사의 동시범으로 다루어야지, 공동정범으로 파악해서는 안될 것이다. 만일 위와 같은 사안에서 고의로 한 경우에는 동시범이 되고 과실로 한 경우에는 공동정범이 된다면, 이는 논리적 모순이다. 둘째로, 행위를 공동으로 한다고 해서 주의의무위반이 언제나 공동으로 되는 것이 아니다. 왜냐하면, 행위를 공동으로 하여 피할 수 있는 침해 결과를 야기시켰다는 사실과 그런 행위를 할 때 주의의무를 위배하지 말았어야 하는 당위와는 서로 차원이 다른 가치와 존재의 문제이기 때문이다. 이런 점을 고려해 본다면, 일정한 결과실현에 이르는 행위과정이 비록 불가분하게 연대적이고 서로 의존적이어서 공동의 행위에 기하여만 야기시킬 수 있다 할 지라도 그런 경우를 필연적으로 공동정범의 개념으로 파악해야만 될 이유가 없다 할 것이다.
주10) 같은 입장으로는 배종대, 형법총론 제2판, 484쪽; 이보영, 과실범의 공동정범이론, 형사사법연구 제4호, 99쪽 참조.
서기석, 과실범의 공동정범, 사법행정 91년 3월호, 19쪽.
大法院判決集, 제10권1집, 1962, 형사편 제30쪽
김일수, 한국형법 II, 329쪽 이하
V. 결 론
_ 한국형법 제30조 규정은 "공동하여 죄를 범한 때"라고 규정하여 명문상으로 고의범만을 지칭한다는 논리적인 결론을 내릴 수 없도록 규정해두고 있다. 그렇다면 과실범의 공동정범은 납득할 만한 기준도 없이 해석자의 완전한 자유방임에 맡겨져 있는가,주11) 아니면 공동정범의 내재적[192] 원리와 형법상의 해석원리에 기하여, 형법 제30조의 해석에 있어서는 자유방임적 태도가 아니라 기속적인 해석을 해야 할 것인가?
주11) 김일수, 앞의 책, 325쪽. 여기서 그는 해석자의 완전한 자유방임에 맡겨져 있다 한다.
_ 형법상의 공동정범본질이 형법해석상의 법치국가원리와 책임주의, 그리고 체계적 해석에 충실함을 요구할 때 공동정범의 본질이 형법에 있어서 통일적 기능을 갖는 그런 개념형성이 필요할 것이다. 이러한 원칙에 입각하여 공동정범의 본질을 공동의 범죄라는 작품을 형성하기 위한 의사의 형성과 그 작품을 실현할 역할분담에 공동의 기여가 요구된다 할 것이다. 그러나 과실범에서는 그와 같은 공동의 결의에 기초한 역할분담을 생각할 수 없으므로 과실범의 공동정범을 인정할 수가 없다. 단지 공동의 행위에 기해서 일어난 결과발생에 대하여는, 각자는 그들에게 객관적으로 귀속되는 범위내에서 동시범으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 따라서 형법 제30조의 해석이 해석자의 완전한 자유방임에 놓여진 것이 아니라, 형법상의 기본적 원리에 기하여 과실범의 공동정범은 인정될 수 없다고 해야 할 것이다.
_ 공동의 행위에 기해서 일어난 결과발생이 같은 종류의 주의의무에 위배해서 일어났다면, 공동정범이 아니라 동시범으로 처벌해야 하며, 형법 제19조에 의해 원인관계가 불명확한 경우에는 각자를 미수로 처벌해야 된다. 이 때에 과실의 미수는 구조적으로 불가능하므로 처벌의 사각지대가 생길 수 있다. 이러한 이유로 과실범의 공동정범이라는 개념을 형성하여 처벌의 누수를 막으려는 시도는 입법정책적으로 수긍이 간다.주12) 그러나 죄형법정주의에 기초한 형법의 해석으로는 적절치 않다. 즉 처벌의 필요성이 있다고 해서 형법의 기본원칙을 파괴한다는 것은 있을 수가 없는 일이다. 더욱이 과실범의 동시범의 인정을 과실행위의[193] 공동으로 제한할 때, 발생된 결과에 대한 원인의 불명확성은 별로 큰 문제가 될 수 없다는 점이다. 또한 형법은 그러한 사각지대에 대하여 사실상 가장 빈번하게 문제되는 상해죄의 영역에 한하여 동시범의 특례(제263조)를 두고 있다.
주12) 김일수, 앞의 책, 329쪽 이하.
_ 끝으로 행위의 공동이 있다 하더라도 주의의무 위반의 성질이 서로 다른 경우에 무조건 동시범으로 인정할 것이 아니라, 각자 정범이 되는가의 여부를 독립적으로 검토해야 하며, 이 점은 행위의 공동차 없는 경우에는 더욱 그렇다.

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