어음행위와 상법제398조와의 관계

목차

_ 일, 서 론
_ 1. 이사의 충실의무
_ 2. 상법398조의 입법취지
_ 3. 문제의 소재

_ 이, 비교법적 고찰
_ 1. 불란서, 독일
_ 2. 일본
_ 3. 영국
_ 4. 미국

_ 삼, 이사회의 승인을 요하는 거래의 범위
_ 1. 거래의 당사자를 중심으로 본 경우
_ 2. 거래의 내용으로 본 경우

_ 사, 어음행위와 이사회승인의 요부
_ 1. 학설
_ 2. 판례의 태도
_ 3. 사견

_ 오, 상법398조에 위반된 거래의 효력
_ 1. 학설의 검토
_ 2. 판례의 경향

_ 육, 상법398조에 위반되는 어음행위의 효력
_ 1. 학설의 논거와 그 비판
_ 2. 판례의 변천
_ 3. 사견

_ 칠, 맺는 말

본문내용

取得者를 保護하여 어음 去來의 迅速安全을 圖謀하기 爲한 理論을 定立하지 않으면 아니된다.
_ (2) 이 問題에 對한 여러 學說에 對하여 그 論據를 批判하여 보았거니와 理論的으로 完璧한 것은 하나도 없고 그 中에도 어느것이 比較的 妥當한가는 商法398조의 立法趣旨, 어음去來의 迅速安全과 善意의 어음取得者보호의 要請을 어떻게 調和할 것인가의 見地에 따라 判斷될 것이다. 그럴진대 앞에서 考察할때에 이미 指摘한 것처럼 實定法上의 根據가 稀薄하[327] 다는 弱點은 있으나 相對的 無效說의 見解가 實際上으로 가장 妥當할 것으로 생각된다. 이 見解에 對한 根據를 간추려 보면 다음과 같은 點을 들수 있다.
_ (가) 商法398조에 違反된 去來의 效力에 關한 ①無效說 ②有效說 ③相對的無效說等의 3가지 學說中에 ①說은 회사의 利益을 爲하여 去來의 安全을 度外視하고 있고 ②說은 去來의 安全保護에 徹底하나 本條의 立法趣旨에 背馳되어 會社利益을 保護하기 어렵다고 아니 할 수 없다. 이렇게 보아오면 相對的 無效說이 위의 두가지 要請을 適切히 調和하고 있다고 生覺되며 一般去來의 경우와 어음행위의 경우를 分離하지 않고 統一된 說明을 할 수 있다.
_ (나) 어음과 같이 高度의 流通性있는 去來에 同條違反을 物的抗辯事由로 삼아 어음 權利者의 善, 惡意를 不問하고 對抗받게 한다면 去來의 迅速安全이라는 어음法의 精神에 背馳된다.
_ (다) 民法上의 意思表示의 瑕疵에 關한 規定 例컨대 詐欺, 强迫, 通謀處僞表示等과 같이 그 意思表示의 取消 또는 無效를 善意의 第三者에 對抗하지 못하는 경우에도 이것이 그대로 어음행위에 適用되는 것이 아니고 어음法上의 人的抗辯으로서 어음法17조에 따라 規律되는 것으로 보는 것이 相當하므로 商法398조에 違反되는 어음행위에 關하여서도 위와 같은 見解를 進展시켜 同條違反에 따른 無效를 人的抗辯事由로 하여 會社는 그 無效를 善意의 第三者에 對抗할 수 없고 다만 第三者의 惡意를 主張立證하므로서 비로소 第三者에게 그 無效를 主張할수 있게하면 어음法의 規定에 비추어 보아도 어떤 矛盾이 있을 수 없다.
_ (3) 그런데 最近의 日本下級審判例 中주86) 에는 앞에서 最高裁 1968. 12. 25 宣告 判決이 間接去來에 相對的無效說의 立場을 採擇하였음을 根據로 하여 日商法265조에 違反된 어음引受는 無效이지만 어음을 引受한 會社는 그 無效를 善意의 第三者에 對抗할 수 없다는 要旨의 判決을 한 바 있다. 以上에서 檢討한 相對的無效說의 最近의 判例動向에 비추어 商法398조 [328] 에 違反된 어음행위의 效力을 考慮해 볼때에 相對的無效說의 立場이 比較的 이 問題의 合理的解決에 接近하고 있어 妥當한 것으로 믿는다.
주86) 大阪高裁, 1970. 8. 29 判決時報 627號 85면
_
七. 맺는말
_ 以上에서 商法398조의 適用範圍와 同條違反去來의 效力을 一般的으로 考察한 다음 本稿의 主論點인 어음행위와 同條와의 關係에서 위에 말한 두가지 問題를 學說의 檢討와 判例의 動向을 通하여 살피고 拙見을 提示하여 보았다. 오늘날 資本自由化에 依한 産業構造의 集中에 따라 會社의 合倂, 會社間의 技術提携, 親子會社의 激增現象으로 나타나 理事의 自己去來가 不可避한 現實로 되어 있다. 어음은 우리의 日常經濟生活에서 單純히 去來의 決濟手段으로 利用됨은 勿論 信用授受의 手段으로도 널리 活用되고 있고 한편 어음法이라는 法的技術에 依하여 그 어음發行의 原因關係와 切緣되어 背書라는 要式行爲로서 輾轉讓渡되는 것이 特質이므로 그 流通性의 確保야말로 어음制度의 本質的 要請이라 하겠다. 여기에 商法398조의 解釋適用에 있어서 特히 어음행위와의 關係에서 問題가 되어온 所以가 있다.
_ 本稿는 商法398조와 背景을 理事의 忠實義務의 具體的 發現인 것으로 把握하였으므로 그 淵源인 英美判例上의 忠實義務의 內容에 對하여도 조금 詳細하게 살펴보았다. 그리고 美國의 理事會制度는 理事會가 文字그대로 會社目的의 範圍內에서 事業經營에 屬하는 모든 事項을 決議執行하는 業務執行의 最高機關으로서 機能을 發揮하고 있으므로 理事會로 하여금 理事의 自己去來를 規制케한 目的을 이루고 있으나 우리나라에 現存하는 大部分의 株式會社에서는 實際로 理事會의 運營이 活潑치 못하여 그 實效性이 疑問視되고 이와 같은 小規模의 會社에까지 商法의 規定을 嚴格히 適用하는 것이 옳을 것인지 將來의 立法政策의 問題가 되는 點을 指摘하였다.
_ 우리 大法院은 어음행위도 商法398조所定의 去來에 該當하고 理事會의 承認이 없는 어음행위는 原則으로 無效라는 態度를 取하고 있으나 自己去[329] 來로 因한 어음행위라도 理事와 會社間의 利害相反의 危險이 없는 경우에는 同條의 適用을 正面으로 排斥하고 있음을 보았다. 그러나 同條에 違反된 어음이 輾轉流通되는 過程에서 그 情을 모르고 取得한 者의 어음上權利行使에 關聯하여 생기는 問題點에 對하여는 앞으로의 判例의 發展에 期待하나 本稿에서 檢討한 相對的無效說의 論據와 最近 日本判例의 動向이 많은 示唆를 주리라고 믿는다. 本 論題에 關하여 理事會의 承認節次 追認方法, 立證責任의 分配等 附隨的인 問題點이 있겠으나 여기서 이런點에까지 論及하지 못함을 遺憾으로 生覺하며 後日의 機會에 補完을 다짐하고 끝을 맺는다.
主 要 參 考 文 獻
_ 徐燉珏著 商法講義(上)
_ 田中耕太郞著 會社法槪論(下) 商法硏究(第1卷)
_ 松本蒸治著 商法解釋の諸問題, 手形法
_ 田中誠二著 最新會社法論 (上)
_ 田中誠二「取締役と會社との去來の效力について」論文(商法の諸問題)所收
_ 大隅健一郞著 全訂會社法(中) 會社法の諸問題(有信堂刊)
_ 石井照久著 新版商法1(二)
_ 高田桂一,「取締役, 會社間の手形手爲について論文」(民商法雜誌51卷5號所收)
_ 北澤正啓, 「商法二六五條にいろ取引の意義と同條に 違法する取引の效力」
_ 判例批判論文(判例時報609號所收)
_ 大森忠夫等編, 注釋會社法 (4) (有斐閣刊)
_ 田中誠二 外2人共著, コンメンタ ル會社法(勁草書房)
_ 志津田氏治著 英米商事法槪論(酒井書店)
_ Harry, G. Henn 著「Law of Corporations」(West Publishing Co.) Maurice
_ Wormser, A,B., 「Morden American Law」

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