민법총칙의 통칙성에 관하여

목차

I. 서설-문제의 제기-

II. 민법총칙의 체계상의 지위
1. 민법의 편별
2. 민법총칙의 체계상의 지위
3. 한국민법총칙의 체계상의 지위

III. 재산법과 가족법과의 관계
1. 서 언
2. 학설사적 동향
3. 사 견

IV. 민법총칙의 통칙성

V. 결 어

본문내용

1955, pp.1309 12.
주87) 上同, pp.1312 3.
주88) 金容漢, 前揭書, pp.89 90.
주89) 黃濱嘉雄, 前揭論文, p.1313.
_ 생각건대, 民法을 構成하고 있는 두 領域인 財産法과 家族法을, 現代法的인 觀點으로부터 同一한 出發點을 지니는 것이며, 統一的인 原理에 의하여 規律될 수 있는 것으로 볼 때는 民法總則의 通則性을 인정해야 될 줄 믿는다. 그것은 판덱텐 體系를 채택한 論理必然的 結果이기도 하나, 보다 根本的인 根據는 民法을 財産法과 家族法이라는 두 部分으로 섬然하게 區分하여 이를 對立시키는 것은 現代法的 意味에서는 妥當할 수 없다는 데서 찾아질 수 있다. 왜냐하면, 經濟問題가 家族問題에 있어서도 심각한 영향을 미치고 있는 現今에 있어서 이 兩者를 確然하게 區別 對立시켜 兩者의 特質을 前面에 내세울 수는 없기 때문이다. 다만 現行 韓國民法은 그 構造나 內容에 있어서 多元的이며, 특히 家族法은 아직도 家族制度 내지 戶主制度를 存續시키고 있어 近代的 市民家族法原理를 確立하고 있지 못하여 그 論議를 制約하고 있기 때문에, 傳統的인 兩分論 내지 通則性 否認의 立場을 취할 수밖에 없게 하기도 한다.
_ 그러나 韓國家族法이 지금의 狀態 그대로 維持되고 있는 수만은 없는 것이며, 早晩間에 그 民主化내지 合理化를 이루리라고 생각한다. 따라서 理論的으로나 實際上으로도 財産法과 家族法의 統一的인 理解가 그다지 形式論理에 치우친 것만은 아니라고 본다.
_ 아울러 現行 民法典은 總則에 있어서 스위스民法典을 본받아 그 第1章에 通則規定을 두고 있는 점은, 民法總則의 通則性 理解에 있어서는 판덱텐體系를 세운 독일民法典의 體系的 論理 보다 앞선점이라 생각한다. 民法總則의 各規定에 있어서의 財産法的 通則性을 들어 家族法에의 通則性을 原則的으로 否定함은 타당하지 못하다고 본다. 現行 民法總則의 各條約인 考察을 해보더라도, 法源에 관한 第1條, 信義誠實과 權利濫用禁止의 原則을 규정하고 있는 第2條, 權利能力에 관한 第3條, 成年에 관한 第4條, 住所에 관한 第18條 내지 第21條, 失踪宣告에 관한 第27條 내지 第29條, 同時死亡에 관한 第30條, 社會秩序에 反對하는 法律行爲의 無效를 규정하는 第103條, 期間에 관한 여러 規定 등은 通則性을 가지는 것들이다. 그 이외의 規定들은 分身行爲의 性質上 適用이 排除되거나 制限을 받고 있다.
_ 그러나 이와 같이 適用이 排除되거나 制限받음을 내세워 通則性 自體를 否認하는 점은 說得力이 없다고 본다. 다만 말 그대로 民法典 全編을 規律하는 最大公約數로서의 民法總則의 構成은 別途의 問題이며, 民法典에서 總則編을 두고 있는 점은 앞에서 본 바와 같은 體系上의 意義가 存在하는 것으로서 一應 그 正當性이나 妥當性이 存在한다고 본다.
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V. 結 語
_ 敍上에서 본 바와 같이 本稿가 처음 내어 걸었던 所期의 目的을 달성하였는지에 관하여서는 의문이다. 왜냐하면 近代民法典에서의 판덱텐體系의 確立은 무수한 法思想家들의 勞力의 結實이었던 것이며, 그들의 法思想을 올바로 파악하지 못하고서는 論議할 수 없는 것들이기 때문이다. 다만 現行民法典이 받아들이고 있는 民法典의 體系上의 正當性이나 合目的性에 관하여서는 그 學說史的인 整理를 통하여 그 一端이나마 찾아 볼 수 있었음에 만족할 뿐이다.
_ 그런데 그 根底에 있어서는 앞에서 본 바와 같이 現代家族法이 지니는 意味가 무엇인가에 대한 理解가 再定立되어야 하는 것이었다. 따라서 여기에서는 그와 같은 理論的인 再檢討를 하기 위하여 先行되어 解決되어야 할 課題는 무엇인가를 제시하는 것으로 結語에 갈음하고자 한다.
_ 첫째는 家族의 歷史的 變化過程을 명확히 하는 일이다.
_ 家族은 生産單位이며, 동시에 消費單位이자 共同生産의 單位로서의 機能을 갖고 있음은 널리 알려진 사실이다. 그러나 具體的 歷史段階에 있어서는 그 機能 중 어느 하나가 消滅하기도 하고, 前面에 나서기도 한다. 資本制社會의 確立에 따라 점차 家族은 生産單位로서의 機能을 喪失하게 되었고 消費나 共同生活單位로서의 機能만을 지니게 된다. 이러한 變化過程에 따라서 近代的 家族法의 理解도 달라져야 하고, 이에 맞는 家族法理論을 確立해야 하는 것이다. 그러나 지금까지의 韓國의 狀況은 아직도 前段階에 머물러 있음은 숨길 수 없는 사실이다. 따라서 家族法의 理解나 硏究에 있어서도 前近代性을 벗어나려고 하는데 局限되고 있는 것이며, 近代家族法으로서의 理解나 理論構成에 대하여는 전혀 눈을 돌리고 있지 못하다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 韓國家族法의 再定立 내지 올바른 理解를 위하여서는 무엇보다도 韓國 家族의 歷史的 發展段階가 어디까지 와 있는가를 究明해야 하는 것이다. 이는 결국 韓國社會의 發展變化에 따른 家族機能의 變化를 밝혀내야 하는 것이기도 하다.
_ 둘째는 近代法으로부터 現代法으로의 展開에 따른 家族法의 發展에 관한 硏究이다.
_ 아직 市民家族法으로서의 原理조차 마련 안된 狀況에서, 現代家族法으로의 發展을 論하는 것은 無理일런지는 모르나, 婦女子의 社會參與에 따른 問題, 社會保障制度의 擴張에 따른 問題. 工業化主導에 따른 農工間의 격차로 말미암은 小規模農業保護問題 즉 近代的 一子相續制주90) 의 問題 등에 관한 理論確立은 시급히 이루어져야 할 課題라고 본다.
주90) 拙稿, 「農地相續立法論」,『大學院論文集』第1輯, 高麗大學校大學院, 1980, pp.39以下
_ 이상의 몇 가지가 解決되고 그에 따라 韓國家族法에 대한 意味理解가 새롭게 定立된다면 財産法과 家族法과의 關係에 대한 理解도 달라지리라고 본다. 그러나 韓國民法學이 當面하고 있는 課題로는 韓國民法의 民主化 내지 合理化를 이루는데 있다고 해도 過言이 아니다. 이 問題가 제대로 解決[225] 되지 않은 狀態에서는 위와 같은 論議가 制約될 수밖에 없음은 당연하다. 그러나 그와 같다고 하여 그대로 넘길 수만은 없는 것이다. 家族問題에 대한 現代社會에서의 심각성은 民法 이외의 分野에서도 지적되고 있으며, 그와 같은 論議는 곧 民法에 여러 問題를 던져주고 있는 것이다. 따라서 本稿에서는 그 出發點으로서의 問題提起에 만족하기로 하고, 그 本格的인 硏究는 筆者의 將來의 課題로 삼고자 한다.

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