우리 민법의 채무불이행법체계

목차

1. 문제의 소재

2. 일본민법전과 만주민법전의 채무부이행의 구조

3. 우리 민법의 채무부이행의 구조와 외국법과의 비교

4. 현행법규정의 구조적 해석

본문내용

11) 玄勝鍾, 前揭書, 128면.
주112) 郭潤直, 前揭書, 150면.
_ 佛民法에 있어서 不履行(l'inexecution)은 包括的인 槪念으로서 不完全한 履行(Schlechterfullung), 附隨的 注意義務違反(Verletzung von Nebenpflichten), 不當한 履行拒絶(unberechtigte Erfullungsweigerung)뿐만 아니라 繼續的 給付의 瑕疵있는 履行을 모두 포괄하기 때문에 不完全履行 내지 積極的 債權侵害가 獨立的인 債務不履行의 類型으로서 論議될 여지가 없다.주113) 佛民法에 있어서는 제1147조에 의하여 損害賠償責任의 原因으로서 不履行(l'inexecution de l'obligation)과 遲滯(retard dans l'execution)를 들고 있는데, 不履行은 瑕疵 있는 履行(defaut d'execution)을 말하고, 遲滯는 履行의 遲延으로서 遲延賠償(dommages-interets moratories)의 原因을 말한다(履行의 遲延으로 인한 損害의 發生은 債權者가 立證해야 한다. 金錢債務에 있어서는 立證이 필요하지 않음).주114) 그러나 學說은 不履[342] 行을 全部不履行(l'inexecution totale)과 一部不履行(l'inexecution partielle)으로 나누기도 한다. 이와 같은 分類에 의하면 履行의 瑕疵는 一部不履行에 속하고(이 경우에 解除는 不可能), 遲滯는 全部不履行에 속할 수 있다. 이 구별은 損害額을 算定하는데 있어서 기능을 한다. 이와 같이 佛民法에 있어서는 履行遲滯나 履行不能에 대한 類型的 槪念이 확립되어 있지 않으며, 不履行과 遲滯의 구별도 損害賠償責任의 發生原因으로서 문제되는 것이다. 따라서 不履行의 分類(distinctions)를 어떻게 하느냐에 따라 佛民法 제1147조의 解釋도 多樣하게 된다. 學說에 의하면 瑕疵있는 履行(l'execution defectueuse)이라 함은 全部不履行 또는 一部不履行으로 취급된다.주115) 이와 같이 佛民法에 있어서는 不完全履行 내지 積極的 債權侵害를 별도로 구별할 이유가 존재하지 않는다.
주113) Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, AcP 136(1932), 318 ; Ferid, a.a.O., Bd.Ⅱ, 2 C 6(S.484).
주114) Weill/Terre, op. cit., no 389(p.435).
주115) Ibid., no 389(p.436).
_ 우리 民法 제390조 本文과 유사한 構成을 가진 스위스債務法 제97조의 解釋에 있어서도 20세기 초기에는 獨逸民法學에서와 마찬가지로 不能 및 遲滯 이외의 第3의 類型으로서 積極的 債權侵害를 인정하였다. 그러나 근래에 와서는 同條項의 원래의 規定趣旨주116) 를 확대하여 積極的 債權侵害를 債務의 내용에 좇지 않은(nicht gehorig) 履行으로 보는 것이 타당하다는 견해가 주장되고 있다.주117)
주116) 同條는 원래 '履行不能'에 관하여 규정하려는 趣旨로 제정된 것임(A von Tuhr, a.a.O., S. 107).
주117) A von Tuhr, a.a.O., S. 107 ; RGZ 106, S. 22(25) ; vgl. ZR(Blatter fur Zurcherische Rechtsprechung, Zurich, 1902ff.) 46, S.302 ; Oftinger, Bundesgerichtspraxis, Nr. 64(S.163). A.von Tuhr 는 同條項(註 60 참조)을 다음과 같이 고쳐서 이해하려고 한다. "Kann die Erfullung der Verbindlichkeit uberhaupt nicht bewirkt werden oder ist sie nicht gehorig bewirkt worden, so hat der Schuldner… Ersatz zu leisten."
_ 그러면 우리 民法 제390조 本文은 과연 어떻게 解釋되어야 할 것인가? 同規定은 佛民法이나 獨民法의 規定에서 유래한 것은 아니며, 오히려 스위스債務法의 영향을 받은 것이라고 생각된다. 그러므로 同規定의 解釋에 있어서는 佛民法이나 獨民法의 解釋方法을 固守할 필요는 없다. 우선 同條項이 債權者의 損害賠償請求權의 基礎가 되는 規定임에는 틀림없다. 그러나 이와 같은 損害賠償請求權은 債權總論的 槪念으로서의 履行遲滯 또는 履行不能이라는 債務不履行의 類型과 연결된 것이 아니라, '債務의 內容에 좇은 履行' 즉 구체적 契約에서 발생된 債務의 內容을 제대로 履行했느냐 履行하지 않았느냐 하는 個別的 契約의 내용과 관련되어 있는 것으로 보아야 한다. 다시 말하면 債務의 내용에 좇지 않은 履行이라 함은 '債務不履行의 類型'을 의미하는 것이 아니라, 그 類型의 종류와는 관계 없이 債務의 發生原因인 구체적 契約上의 債務를 제대로 履行하지[343] 않는 것을 의미한다. 債務者는 그가 契約에 의하여 약속한 내용대로 履行할 義務가 있고 이를 履行하지 않을 때에는 그에게 歸責事由가 있는 한 損害賠償責任을 부담하여야 한다. 다시 말하면 債務의 內容에 좇은 履行이 있었느냐(ob sie gehorig bewirkt worden ist) 하는 문제는 債權總論의 문제가 아니라, 契約各論의 次元에서, 다시 말하면 개개의 契約의 解釋의 문제로 다루어져야 한다.
_ 民法 제390조가 구체적 契約上의 債務를 제대로 履行하지 않았을 경우의 損害賠償責任에 관하여 규정한 것이라고 볼 때에, 同規定 속에 不完全履行 내지 積極的 債權侵害가 포섭될 수 있느냐 하는 見解의 대립은 스스로 해결될 수 있는 것이라고 생각된다. 왜냐하면 同條項은 沿革史的으로 볼 때 債務不履行의 類型을 의식하고 制定된 것은 아니며, 구체적 債務의 내용을 기준으로 하여 이루어진 것이기 때문이다. 그러므로 제390조에서는 債務者가 구체적으로 契約上 "債務의 내용에 좇은 履行을 하지 아니"했느냐를 물어 損害賠償責任의 有無만을 판단하면 그만이다. 다시 말하면 제390조에 履行遲滯ㆍ履行不能ㆍ不完全履行등이 포섭되느냐 하는 論議는 실질적으로 同條와 직접적인 관련이 없다고 생각된다.

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