부당이득반환청구권에 대한 민법상의 규정

본문내용

英美法의 影響: 美軍政時代(1945-1947)의 民法典編纂과 로빈기어(Lobingier, C)의 韓國民法典草案(Proposed Civil Code for Korea)을 中心으로", 比較私法 創刊號, 韓國比較私法學會, 1995, 5면 이하.
주103) 梁彰洙, "民法案의 成立過程에 관한 小考", 法學30권3 4호, 1989, 190 192면.
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2. 民法典編纂要綱과 民法章案 第739條
_ 정부수립 이후 법제면에서 시급히 요청된 것은 기본법전의 제정이었고, 法典編纂委員會職制에 따라 法典編纂委員會를 구성하여 민법전의 제정작업에 착수하였다. 法典編纂委員會는 기초에 앞서 「民法典編纂要綱」을 작성하였으나, 불법원인급여제도에 관하여는 아무런 규정이 없다주104) . 다만 法典編纂委員會의 民法草案 제739조는 불법원인급여에 관하여 "不法의 原因으로 因하여 財産을 給與하거나 勞務를 提供한 때에는 그 利益의 返還을 請求하지 못한다. 그러나 그 不法原因이 受益者에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하여, 현행 민법 제746조와 동일한 규정을 만들게 되었다.주105)
주104) 「債權法各論」의 「第4章 不當利得」에서 "33. 법률상 원인이 소멸한 후의 반환, 34. 도의관념에 적합한 비채변제, 35. 무상으로 양수한 제3자의 반환의무, 36. 악의의 비채변제"를 규정하고 있었다(梁彰洙, 전게 "民法案의 成立過程에 관한 小考", 217 218면).
주105) 國會事務處, 第26回國會定期會議速記錄 제42호 附錄, 55면; 民議院法制司法委員會 民法案審議小委員會, 民法案審議錄(上卷), 1957, 437면.
3. 法制司法委員會의 審議
_ 정부안으로서 국회에 제출된 民法草案 제739조는 民議院 法制司法委員會 民法案審議小委員會에서 심의되었다. 그 심의과정에서는 참조된 각국의 입법례를 열거하는 정도에 그칠 뿐, 제안이유나 입법의견에 대하여는 아무런 언급이 없다주106) . 결국 同小委員會는 草案 제739조에 대하여 아무런 수정없이 法制司法委員會에 심의결과를 보고하였을 뿐만 아니라, 같은 시기에 실시된 公聽會와 輿論調査에서도 불법원인급여제도에 관한 草案 제739조는 제외되어 있었고주107) , 법학자들에 의하여 주도된 民法案意見書에도 이에 대하여는 논의되지 않았다.주108)
주106) 전게 民法案審議錄(上), 437 438면.
주107) 民法案審議資料集, 公聽會記錄, 73면; 동, 韓國日報社輿論調査, 50면 이하.
주108) 民事法硏究會, 民法案意見書, 一潮閣, 1957, 198면.
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4. 國會 本會議의 審議와 民法 第746條
_ 1957년 11월 5일 제26회 국회정기회의 본회의에서 法制司法委員會의 審議結果報告(張暻根위원장대리)와 정부측의 民法案提案說明(法務部次官 裵泳鎬)에서 草案 제739조에 대하여는 언급이 없었고주109) , 그 다음날 민법안 제1독회에서 法典編纂委員會의 立法趣旨說明(위원장金炳魯)에서도 민법안에 대한 원칙론에 그치고 있을 뿐, 이 규정에 대하여는 한마디도 없었다주110) . 또한 본회의에서는 民法典의 전반에 대한 法司委의 修正案을 포함하여 총7종의 수정안이 제출되었는데, 이들에서도 초안 제739조에 대하여는 특별한 의견이 없었다주111) . 그리하여 본회의의 민법 제2독회 마지막날 "제3독회의 생략"과 "자구수정, 각 조문의 제목 붙이는 것 또는 조문의 배열, 정리"를 法司委에 일임할 것을 결정하였으며주112) , 불법원인급여에 관한 민법초안 제739조는 자구수정없이 제746조로서 통과되어 오늘에 이르고 있다.
주109) 國會速記錄, 제29호, 5면 이하, 14면 이하.
주110) 國會速記錄 제30호, 4면 이하.
주111) 國會速記錄 제42호 附錄, 85면 이하, 102면 이하, 105면 이하, 109면, 111면; 제51호, 5면; 제54호, 14면.
주112) 國會速記錄, 제62호, 11면.
VII. 結 語
_ 이상에서 살펴 본 바와 같이 우리 민법 제746조는 起草와 審議過程에서 참고한 많은 立法例에도 불구하고, 古典로마법상 condictio ob turpem causam으로부터 연원하는 것이다. 그리고 독일민법 제817조는 유스티니아누스帝法의 편찬에서 발견되는 수많은 interpolatio에 의하여 고전로마법과 달리 규정된 것이다. 즉 불법원인급여의 반환청구를 배척하는 원인으로서, 급여자의 선량한 풍속위반 및 사회질서위반 나아가 강행법규위반으로 확장하였던 유스티니아누스帝法(Digesta)과 獨逸民法 제817조의 태도는 선량한 풍속위반에 한정되었던 古典로마법의 condictio ob turpem causam과 다른 형태이다.
_ 물론 우리 민법 제746조와 일본민법 제708조는 독일민법 제817조나 봐소나드의[290] 日本民法草案 제387조와 비교하여, 本文과 但書가 반대로 규정되어 있기 때문에, 규정형식에 비추어 본다면 어느 특정국가의 입법례를 채용한 것이라고 단정하기는 어렵다.
_ 그러나 불법원인급여의 반환청구를 배척하는 行爲標識로서, 우리 민법 제746조와 일본민법 제708조는 「不法의 原因」을 규정하고 있음에 반하여, 독일민법 제817조는 「法律의 禁止 또는 善良한 風俗違反」으로 규정하고 있다. 다만 독일민법 제817조의 제정과정에 있어서는 反社會的 法律行爲를 無效로 하는 규정과 관련하여 발전하여 온 것이었으나, 우리 민법 제746조나 일본 민법 제708조의 경우에는 이와 달리 독립적으로 규정되었다.
_ 특히 우리 민법 제746조의 「不法」이 법전상의 용어에 처음으로 등장하는 것은 일본민법에 대한 봐소나드(Boissonade)草案 제387조이며, 이러한 태도는 독일민법과 사뭇 다르다고 할 수 있다. 그리고 일본 舊民法 제367조는 봐소나드草案을 그대로 답습한 것이었으며, 반환청구를 배척하는 행위표지로서 「不法의 原因」은 일본민법 제708조와 우리 민법 제746조에서도 그대로 이어졌다. 이러한 점에 비추어 본다면 우리 민법 제746조와 동일한 규정을 두고 있는 일본민법의 제정과정에서 獨逸民法 草案의 영향을 받은 바가 큰 것은 사실이지만, 기본적으로는 봐소나드草案을 매개로 한 불란서민법의 태도에 의존하였다고 볼 수 있다.

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