강간죄의 객체에 대해서...

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목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 강간죄의 보호 법익에 대한 논의
1. 강간죄의 개념
2. 강간죄의 보호법익
3. 강간죄의 객관적 구성요건
4. 강간죄의 주관적 구성요건
5. 강간죄 개념에 있어 학계와 판례의 태도에 대한 비판
6. 공소과정에서의 문제점
7. 소결

Ⅲ. 강간죄의 객체에 대한 논의
1. 형법 제 297조의 ‘부녀’의 의미
2. 객체의 "부녀" 한정의 일반적 문제점

Ⅳ. 성전환자의 강간죄의 성립여부
1. 강간죄의 객체로서의 성전환자의 위치
2. 성전환자의 강간죄의 객체 여부에 대한 대법원의 입장

Ⅴ. 결론

본문내용

지고 있다. 또한 모든 사람이 성별에 관계없이 자기 몸에 대한 권리를 갖고 있다. 이러한 사항을 고려할 때 강간죄의 객체를 여성에 국한하는 현행 법률은 개정되어야 한다고 본다.
Ⅶ. 결론
우리나라 여성주의 운동이 현행 강간죄에 대한 학설과 판례에 대하여 여러 비판을 제기하였으나, 우리 형법학은 이러한 비판에 대한 본격적 탐구 작업을 전개하지 못하였다. 대부분의 현대 민주주의 국가의 형법이 여성주의 운동의 문제제기를 수용하여 형법을 개정하고 강간죄의 법리를 변경하였던 것에 비하여, 협소한 구성요건과 다른 범죄에 비하여 낮은 법정형으로 규정된 우리나라의 강간죄 규정은 수십 년 간 변화하지 않았고 통설과 판례의 강간죄 해석에는 여전히 남성 중심적 편견이 강하게 자리 잡고 있다.
지금까지 주로 논의해 온 강간죄의 객체와 주체에 관한 쟁점들은 문제제기 부분에서 밝힌 바와 같이 강간죄의 보호법익을 어떻게 이해하느냐와 직접적인 관련이 있다. 여전히 강간에 대한 전통적인 시각에서 벗어나지 못하고 있는 우리나라의 시행령에서는 강간의 피해자를 대하는 일반인의 시각과 또한 이를 전문적으로 다루는 검사, 법원 또한 여성의 정조를 잃었다는 측면에서 이를 대한다. 이로 인해 피해자 여성은 사회적으로 주변인에 의한 더 큰 고통을 받게 되고, 또한 친고죄인 강간죄에 있어 그 고소를 꺼리게 되는 큰 요인이 되는 것이다.
일단 현행법이 ‘부녀’로 한정되어 있는 이상 그 이상의 논의는 법 개정을 전제로 하는 것이다. 그러므로 지금 현행법 하에서 해석론 상으로나마 가능한 부분에서는 최대한 부녀의 정조라는 측면이 아니라 ‘성적 자기결정권’에 대한 침해로 해석해야 할 것이다. 구체적으로 강간죄의 개념징표에 있어서 폭행과 협박에 있어서 피해자의 저항을 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 아니라 여성의 거부의사는 육체적 저항뿐 아니라 언어나 행동에 의한 표현도 포함시키고 이러한 여성의 거부의사에 반하는 폭행 또는 협박이라고 해석해야 한다. 왜냐하면 강간도 다른 범죄와 마찬가지로 피해자의 저항이 불충분해서 일어난 것이 아니라 가해자의 강제 혹은 강제 의사가 있었기 때문에 일어날 것으로 보는 것이 중요하기 때문이다. 또한 공소 과정에서 피해자의 이전 성력이나 음행상습 여부 등 피해자의 사정을 가해자의 강간죄 성립여부에 있어서 고려한다는 것 또한 같은 맥락에서 제한되어야 한다.
강간죄 객체에 대한 구체적 논의에 있어서는 결국 강간죄의 보호법익은 ‘부녀’의 성적 자기결정권이 아니라 ‘사람’의 성적 자기결정권이 되어야 함이 가장 시급한 논의이다. 현행 법제 하에서는 ‘부녀’에 대한 좁은 의미의 성관계만이 강간이 성립하고 있고, 그 외에 남성에 대한 강간, 여성에 대한 성기삽입 이외의 범죄행위 등은 범죄의 주체, 객체에 대한 제한이 없는 강제추행죄로 처벌되고 있다. 일단 형법상 죄로 처벌되고 있다는 점에서 굳이 이러한 범죄들의 강간죄로 성립해야 하느냐의 회의론이 있는 것이 당연하다.
하지만 앞서 밝힌 바와 같이 남성에 대한 강간이나 여성에 대한 성기삽입 이외의 강간과 다를 바 없는 범죄행위들이 단순히 형법상 처벌된다는 것으로 안도해서는 안될 것이다. 지금의 강제추행죄라는 것은 거의가 강간죄에서 ‘부녀’라는 요건에 충족되지 못하거나 ‘강간’이 단지 성기삽입이라는 요건을 충족하지 못해서 대체적으로 적용되고 있는 실정이다.
강간죄의 보호법익이 성적 자기결정권이라고 한다면, 이를 굳이 여성에게만 한정 시켜야하는 이유는 없는 것이다. 남성의 성적 자기결정권 또한 법적으로 보호받아야 하는 것은 당연하기 때문이다.
이상의 논의에서 결국 논점은 하나로 일관되고 있음을 알 수 있다. 즉, 강간죄의 보호대상은 “모든 사람‘의 ‘성적 자기결정권’이라는 측면에서 파악되어야 한다고 본다.
-이 논문의 주제가 된 저자의 논문-
형법 제297조의 강간죄- 학설판례의 정리,
『고시게사(고시게), vol 557. num 0』, (2003. 7.)
강간죄의 객체- 성전환수술자의 강간죄의 객체 여부〔대법원 1996. 6. 1. 선고,
96도791 판결〕형사판례연구회, 『형사판례연구(6)』(1998).
‘아내강간’의 성부와 강간죄에서 ‘폭행협박’의 정도에 대한 재검토,
한국형사정책학회,『형사정책』 제13권 제2호(2001.6).
‘아내강간’의 부정설과 ‘최협의의 폭행협박설’ 비판, 『고시게사(고시게 vol
540.(2002. 2).
여성주의 관점에서 본 성폭력범죄, 서울대학교 법학연구소, 『서울대학교 법학』
제43권 제 2호(2002. 6).
성매매에 대한 시각과 법적 대책, 한국형사정책학회, 『형사정책』제15권 제2호
(2003. 12).
처의 성적 자기결정권 보호(부부강간죄의 성립여부에 관한 고찰), 『이화여자대
학교 법학연구소』, 법학논집 제6권 제1호 (2001)
- 참고문헌 -
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강간죄,   성폭력,   간통죄,   강간죄의 객체,   형법,   법학논문,   법학과