헌법소원의 개념과 그대상 및 한계

목차

헌법소원의 개념

헌법소원의 종류

권리구제형 헌법소원의 대상요건

위헌심사형 헌법소원의 대상요건

헌법소원에 있어서 헌법자체를 위헌여부를 대상으로 볼 수
있느냐의 문제

헌법개정 한계 긍정설

헌법개정 한계 부정설

의 견

본문내용

것
(3)그 위헌여부에 따라 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 것
나. 제청신청이 기각된 때
다. 심판청구서 및 청구기간
(1)심판청구서 : 위헌심사형 헌법소원심판의 심판청구서의 기재사항에 관하여는 위헌법률심판제청서의 기재사항에 관한 규정을 준용한다.
(2)청구기간 : 위헌심사형 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청이 기간된 날로부터 14일 이내 청구하여야 한다.
□ 헌법소원에 있어서 헌법자체를 위헌여부를 대상으로 볼 수 있느냐의 문제
○ 학설
◇ 헌법개정 한계긍정설 - 헌법에 규정된 개정절차를 따를 경우에도 특정한 조항이나 일정한 사항은 자구수정을 하는 정도 외에는 개정할 수 없다고 본다.
△ 결단주의 헌법관의 한계이론
(1) 헌법제정권과 헌법개정권의 구별에 의한 한계
헌법제정권자가 내린 근본적 결단으로서의 헌법은 헌법률과 달리 개정할 수 없다.
(2) 헌법규범의 위계질서에 의한 한계
헌법핵에 해당하는 상위규범은 개정할 수 없고 하위규범만 개정할 수 있다.
△ 통합주의 헌법관의 한계이론
(1) 헌법의 자동성 또는 역사발전과정의 계속성을 유지하는 범위 내에서의 개정만 허용된다.
(2) 동화적 통합을 촉진시킬 수 있고 헙법의 규범적 효력을 유지해 나가는데 불가피한 범위 내에서의 개정만 허용된다.
△ 현행 제도
재판 : 헌법재판소법 제 68조①은 재판에 대한 헌법소원을 명문으로 금지하고 있으며, 헌법재판소는 헌법소원이 금지되는 재판의 범위를 민사형사행정재판 및 기타 법원의 재판을 포괄하는 넓은 의미로 해석한다.
헌법재판소 결정 : 헌법재판소는 “헌법재판소가 이미 행한 결정에 대해서는 자기 기속력 때문에 이를 취소변경할 수 없다고 할 것이며, 이는 법적안정성을 위하여 불가피한 일이다”라고 판시하여 헌법재판소 결정에 대한 헌법소원을 부적법한 것으로 보았다.
(행정서사허가취소에 관한 헌법소원 : 1989.7.24. 89헌마141)
헌법률 : 헌법의 개정규정 자체는 헌법소원의 대상성에서 제외 된다.
(헌재결 1995.12.28 95헌바3)
◇ 헌법개정 한계부정설(법실증주의자)
헌법에 규정된 절차를 밟기만 하면 어떠한 조항도 또 어떠한 내용으로도 개정할 수 있으며, 나아가 헌법에 명문으로 개정금지조항을 두더라도, 이것을 개정하면 모든 헌법규정을 개정할 수 있다고 본다.
△ 법실증주의자의 헌법관
(1) 헌법제정, 개정권력의 구별 부인 : 헌법개정권과 법적으로 구별되는 헌법제정권의 관념을 인정할 수 없으며, 헌법의 운명을 결정하는 최고의 법적 권력은 헌법개정권 이외에는 존재하지 않는다.
(2) 헌법규범위계질서의 부인(헌법규범 등가론) : 헌법규범 중에서 개정할 수 있는 것과 없는 것의 상하 규범의 구별은 불가능하며 오히려 주관적 판단의 독단이 우려된다.
(3) 헌법규범의 현실적응성 요청 : 헌법규범과 헌법현실 사이의 틈을 해소할 수 있는 유일한 방법은 헌법개정을 무제한 허용하고 그것을 완성된 사실이론으로 정당화 시키고자 한다.
(4) 무효선언 기관의 부재 : 성문헌법규정에 근거한 절차에 따라 헌법을 개정한 경우 무효를 선언할 수 있는 기관이 없으며, 개정 한계를 넘은 헌법을 소여의 법으로 받아드릴 수 밖에 없다.
(5) 장례세대 구속은 부당 : 현재의 규범이나 가치에 의하여 장래의 세대를 구속하는 것은 부당하다.
(6) 성문헌법상의 개정 금지조항도 그 규정 자체를 개정하면 된다.
○ 의 견
헌법소원을 통해 헌법자체의 위헌여부를 따지는 것은 우선 헌법 제정권력과 개정권력을 어떻게 보느냐에 달린 문제라고 볼 수 있다. 제정권과 개정권이 같다고 본다면 시대의 변화에 따라 헌법도 국민의 정서에 맞게 변해야 하므로 국회의원의 의결과 국민투표를 거쳐 이루어지는 헌법개정권력은 제정권력보다 현실적인 우위를 차지한다고 볼 수 있다. 하지만 문제는 헌법소원을 통해 헌법의 개정을 이야기 한다는 것은 재판관의 주관성의 개입이 크게 작용하고 국민의 의견을 적극적인 방법인 국민투표라는 방법을 통하지 않는다는 측면을 감안한다면 자칫 헌법질서를 무너뜨리는 일이 될 수 있다고 본다.
그러므로 헌법소원을 통해 위헌여부를 따지기 위해서는 현행 헌법개정절차와 유사하게 헌법소원으로 헌법개정이 요구되는 경우 일차적으로 소원에 대한 요건충족성을 재판관이 검토한 후 요건이 충족되었다면 그것을 국민투표에 붙이는 방식이 타당할 것으로 여겨진다. 이렇게 된다면 시대의 변화에 따라 국민의 의견을 받아들일 수 있을 것이고 법관의 주관성에 치우친 판단도 피할 수 있을 것이다.

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