목차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 본론
1. 조례 제정의 범위
1) 지방자치단체의 사무권한에 대한 헌법상 원칙
(1) 전권한성의 원칙
(2) 보충성의 원칙
(3) 법률유보의 한계
2) 사무구분론체계
(1) 사무이원론
(2) 사무일원론
(3) 현대 관점의 사무구분론
3) 지방자치단체의 사무의 종류
(1) 자치사무
(2) 위임사무
2. 조례 제정의 제약사항
1) 헌법상의 한계
(1) 헌법 제117조 제1항의 해석
(2) 헌법상 개별적 법률유보
2) 법령과의 관계
(1) 법률우위의 원칙
(2) 법률유보의 원칙
3. 시사점
Ⅲ. 결론
참고문헌
Ⅱ. 본론
1. 조례 제정의 범위
1) 지방자치단체의 사무권한에 대한 헌법상 원칙
(1) 전권한성의 원칙
(2) 보충성의 원칙
(3) 법률유보의 한계
2) 사무구분론체계
(1) 사무이원론
(2) 사무일원론
(3) 현대 관점의 사무구분론
3) 지방자치단체의 사무의 종류
(1) 자치사무
(2) 위임사무
2. 조례 제정의 제약사항
1) 헌법상의 한계
(1) 헌법 제117조 제1항의 해석
(2) 헌법상 개별적 법률유보
2) 법령과의 관계
(1) 법률우위의 원칙
(2) 법률유보의 원칙
3. 시사점
Ⅲ. 결론
참고문헌
본문내용
, 이는 시원적인 것이 아니며 전래적인 것으로 보아야 하는 결과, 이에 대해서도 법률우위의 원칙은 당연히 적용된다. 학설과 판례는 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조 본문의 “법령의 범위 안에서”의 의미를, 대체로 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’의 의미로 해석하고 있다. 따라서 조례는 국법인 법령 즉 헌법과 법률, 법규명령에 위반되지 않는 범위 안에서 제정될 수 있는 것이다. 이것은 국법체계상 조례가 법령의 하위법규임을 의미하는 것으로서 조례에 대한 법률(법령) 우위의 원칙을 선언한 것이라 할 수 있다.
다만 어떤 조례가 관련 법령에 위반되는지의 여부를 판단하는 것은 경우에 따라서는 간단하지 않다. 일반적으로 조례의 법령 위반 여부는 조례가 법령의 규정 내지 그 입법 취지에 반하는지 여부를 검토하여 판단될 수 있는 것이다. 조례가 규율하고자 하는 사항을 규율하는 법령이 단지 존재하고 조례의 내용이 그와 상이하다는 사실만으로 바로 조례의 법령 위반을 확정할 수는 없다.
(2) 법률유보의 원칙
법률유보의 원칙은 헌법상 보장된 기본권을 제한하거나 의무를 부과할 때에는 국회가 제정한 형식적 의미의 법률로써 하여야 한다는 원칙을 말한다. 이러한 법률유보의 원칙은 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 자주법의 성격을 지니고 있는 조례에도 적용되는가 하는 것이 쟁점이 되고 있다. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치입법권으로서 조례제정권을 부여하고 있으나, 지방자치법 제22조 단서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 하여 침익적 사항에 대한 법률유보의 원칙을 나타내고 있다. 지방자치법 제22조의 단서조항의 헌법 제117조 제1항에 대한 위반여부와 관련하여 위헌설과 합헌설이 대립하고 있다.
3. 시사점
지방자치란 일반적으로 민주주의의 요청과 지방분권의 기초 위에 역사적으로 성립한 제도상의 관념이라 할 수 있다. 민주주의는 자신의 문제를 스스로 결정하는 자기결정의 원리로서 지방자치는 민주주의를 지역적 차원에서 실현하는 것을 의미한다. 또한 지방분권은 국가의 통치권의 일부를 지역적으로 배분하는 것이기 때문에 지방자치의 당연한 전제가 된다. 따라서 지방자치는 일정한 지역을 기초로 하여 헌법에 의하여 국가의 통치권의 일부를 수권한 법인격을 가진 지방자치단체가 주민의 의사와 참여에 의하여 그 지역의 사무를 자기의 기관을 통하여 스스로 처리하는 것을 말한다. 지방자치를 ‘지역적 민주주의’ 혹은 ‘풀뿌리 민주주의’로 표현하기도 한다. 우리나라의 지방자치제는 1949년 최초의 지방자치법이 공포되고, 1952년 지방의회선거가 실시됨으로써 지방의회가 구성되어 처음으로 시행하게 되었다. 최초의 지방선거는 전시중이라 모든 지역의 지방의회가 구성되지는 못했으나, 이후 1960년 제3차 지방선거까지 실시되었다. 그러나 1961년 5월 16일 전국 비상개엄 선포로 지방의회가 해산되고, 지방자치에 관한 임시조치법이 공포되면서 이후 30년간 지방자치는 지방자치법은 있으나, 지방의회와 지방자치단체의 장의 선거가 없는 관치 지방자치제가 운영되었다. 이 시기 동안 지방의회는 없고 지방자치단체의 장은 대통령이 공무원 중에서 임명하게 됨으로써 지방자치단체는 지역주민의 의사를 반영할 수 있는 제도적 장치가 없이 중앙행정기관의 하부행정기관으로 전락되었고, 그 인식은 아직도 중앙정부의 인식에 깊이 자리 잡고 있다.
Ⅲ. 결론
지금까지 본론에서는 조례 제정의 범위나 제약사항을 5가지 이상 기술해 보았다. 실질적 지방자치의 실현을 위해 사무권한이 없는 자치라는 것은 생각할 수 없으므로, 지방자치단체에 대한 사무배분문제는 지방자치의 본질적 요소라 할 수 있다. 다만 실질적 지방자치의 내용으로서 사무배분문제를 논의하는 데 있어 분명히 인식되어야 할 점은, 사무배분의 문제는 단지 행정정책적인 차원의 문제만이 아니라 헌법적 원리의 실현이라는 규범적 차원의 문제라는 것이다. 지방자치제도는 단지 정책적 제도가 아니라 헌법에 의해서 보장된 제도로서, 지방자치의 내용은 헌법에 의한 규범적 명령이기 때문이다.
참고문헌
김배원, 헌법적 관점에서의 지방자치의 본질, 공법학연구 제9권 제1호, 2008.
김재광, 지방분권개혁과 조례제정권의 범위, 지방자치법연구 제5권 제2호, 2005.
김태웅, 자치입법권에 관한 연구, 조선대학교 박사학위논문, 2008.
류시조, 지방자치제의 보장을 위한 논의와 한계, 공법학연구 제11권 제1호, 2010.
다만 어떤 조례가 관련 법령에 위반되는지의 여부를 판단하는 것은 경우에 따라서는 간단하지 않다. 일반적으로 조례의 법령 위반 여부는 조례가 법령의 규정 내지 그 입법 취지에 반하는지 여부를 검토하여 판단될 수 있는 것이다. 조례가 규율하고자 하는 사항을 규율하는 법령이 단지 존재하고 조례의 내용이 그와 상이하다는 사실만으로 바로 조례의 법령 위반을 확정할 수는 없다.
(2) 법률유보의 원칙
법률유보의 원칙은 헌법상 보장된 기본권을 제한하거나 의무를 부과할 때에는 국회가 제정한 형식적 의미의 법률로써 하여야 한다는 원칙을 말한다. 이러한 법률유보의 원칙은 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 자주법의 성격을 지니고 있는 조례에도 적용되는가 하는 것이 쟁점이 되고 있다. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치입법권으로서 조례제정권을 부여하고 있으나, 지방자치법 제22조 단서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 하여 침익적 사항에 대한 법률유보의 원칙을 나타내고 있다. 지방자치법 제22조의 단서조항의 헌법 제117조 제1항에 대한 위반여부와 관련하여 위헌설과 합헌설이 대립하고 있다.
3. 시사점
지방자치란 일반적으로 민주주의의 요청과 지방분권의 기초 위에 역사적으로 성립한 제도상의 관념이라 할 수 있다. 민주주의는 자신의 문제를 스스로 결정하는 자기결정의 원리로서 지방자치는 민주주의를 지역적 차원에서 실현하는 것을 의미한다. 또한 지방분권은 국가의 통치권의 일부를 지역적으로 배분하는 것이기 때문에 지방자치의 당연한 전제가 된다. 따라서 지방자치는 일정한 지역을 기초로 하여 헌법에 의하여 국가의 통치권의 일부를 수권한 법인격을 가진 지방자치단체가 주민의 의사와 참여에 의하여 그 지역의 사무를 자기의 기관을 통하여 스스로 처리하는 것을 말한다. 지방자치를 ‘지역적 민주주의’ 혹은 ‘풀뿌리 민주주의’로 표현하기도 한다. 우리나라의 지방자치제는 1949년 최초의 지방자치법이 공포되고, 1952년 지방의회선거가 실시됨으로써 지방의회가 구성되어 처음으로 시행하게 되었다. 최초의 지방선거는 전시중이라 모든 지역의 지방의회가 구성되지는 못했으나, 이후 1960년 제3차 지방선거까지 실시되었다. 그러나 1961년 5월 16일 전국 비상개엄 선포로 지방의회가 해산되고, 지방자치에 관한 임시조치법이 공포되면서 이후 30년간 지방자치는 지방자치법은 있으나, 지방의회와 지방자치단체의 장의 선거가 없는 관치 지방자치제가 운영되었다. 이 시기 동안 지방의회는 없고 지방자치단체의 장은 대통령이 공무원 중에서 임명하게 됨으로써 지방자치단체는 지역주민의 의사를 반영할 수 있는 제도적 장치가 없이 중앙행정기관의 하부행정기관으로 전락되었고, 그 인식은 아직도 중앙정부의 인식에 깊이 자리 잡고 있다.
Ⅲ. 결론
지금까지 본론에서는 조례 제정의 범위나 제약사항을 5가지 이상 기술해 보았다. 실질적 지방자치의 실현을 위해 사무권한이 없는 자치라는 것은 생각할 수 없으므로, 지방자치단체에 대한 사무배분문제는 지방자치의 본질적 요소라 할 수 있다. 다만 실질적 지방자치의 내용으로서 사무배분문제를 논의하는 데 있어 분명히 인식되어야 할 점은, 사무배분의 문제는 단지 행정정책적인 차원의 문제만이 아니라 헌법적 원리의 실현이라는 규범적 차원의 문제라는 것이다. 지방자치제도는 단지 정책적 제도가 아니라 헌법에 의해서 보장된 제도로서, 지방자치의 내용은 헌법에 의한 규범적 명령이기 때문이다.
참고문헌
김배원, 헌법적 관점에서의 지방자치의 본질, 공법학연구 제9권 제1호, 2008.
김재광, 지방분권개혁과 조례제정권의 범위, 지방자치법연구 제5권 제2호, 2005.
김태웅, 자치입법권에 관한 연구, 조선대학교 박사학위논문, 2008.
류시조, 지방자치제의 보장을 위한 논의와 한계, 공법학연구 제11권 제1호, 2010.
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