<일반행정법 D형>기속행위와 재량행위에 대해서 설명하시오.

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목차

Ⅰ. 서언
Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 개념적 구분
Ⅲ. 구별필요성(실익)
Ⅳ. 기속행위와 재량행위의 구별기준
Ⅴ. 결론
Ⅵ. 참고문헌

본문내용

다. 그리고 대법원판례도 판단여지나 대체가능을 재량행 위의 일종으로 보고 있다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p437~438
⑷. 판단수권설
현재의 다수설인 판단수권설에서는 판단여지는 불확정개념의 해석이 아니라 그 포섭의 단계에서만 인정된다는 점을 명백히 밝히고 나서, 그에 있어서도 오직 하나의 올바른 결 정만이 있을 수 있다고 보면서도, 제한적인 경우에는 행정청의 판단여지가 인정된다고 보고 있으나, 이러한 행정청의 판단여지는 불확정개념의 속성특성에서 도출되는 것이 아니라, 그것은 입법자의 수권에 따른 판단수권이라고 하고 있다. 김동희. 행정법(Ⅰ) 제13판. 박영사. 2007년 p269
⑸. 판단여지의 인정범위 및 근거
1) 비대체적 결정
고도의 개인적이고도 인격적인 사안에 관련된 결정들로서 사람의 인격적성능력 등 에 관한 판단이 여기에 해당하는데, 작품의 예술성 평가, 학생의 성적평가, 공무원의 근 무평정, 국가시험답안채점 등이 그 예이다.
이러한 비대체적 결정에 대하여 법원의 심사권이 제한되는 근거 내지 이유는 시험이라 는 것이 후일에, 즉 법원의 심사단계 등에 있어 원래의 것을 재현하기 어려운 결정의 비대체성, 즉 상황구속적 성질(상황의 반복의 불가능성)을 가지며, 학생의 교육(학문적), 부하공무원의 평정 등에는 관계자의 특수한 경험과 전문지식을 필요로 한다는 점 등을 들 수 있다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 박영사. 2007년. p438
2). 구속적 가치평가
도서류의 청소년유해성판정이나 영화의 공연적합성판정, 문화재의 판정 등 종교도덕 문화윤리 등과 관련된 결정들로서 전문성이 중시된 분야에 관한 판단으로 이익대표 또는 전문가로 구성되고 직무상 독립성을 갖는 합의체기관의 결정 등을 들 수 있다. 개 별법에 규정된 행정기관의 지위와 구성(당해 사안에 필수적이고도 전문적인 지식을 소 유함을 요구)에 근거하고 있다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p438
3). 예측결정
주택시장변화에 대한 예측, 지역경제여건변화에 따른 예측, 환경행정에 있어서 위해의 평가 등 법률상 장래의 예측적 사항의 성질에 관한 것(예 : 환경청의 허가에 있어서 위 험여부에 대한 관념)을 판단하는 것이다. 그 근거로는 예측결정에 대한 행정의 책임, 행 정의 형성적 임무와 전문적 지식 및 사물의 본질 등을 들고 있다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p439
4). 형성적 결정(계획재량)
행정상의 정책에 관련된 불확정개념의 해석에 관하여 광범한 형성의 자유가 인정된 다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p439
5). 행정정책적인 결정
전쟁무기의 생산 및 수출 등의 외교정책, 자금지원대상업체의 결정과 같은 경제정책, 기타 사회정책 및 교통정책 등 행정정책적인 결정들이다.
이들 행정정책결정들에 있어서 사법심사의 제한이유의 근거는 불확정 개념과 결부될 때 이들은 변화하는 유동적인 개념이 되어 이에 대한 내용적 결정은 행정의 고유한 임 무이며, 이들의 실현은 판례의 임무가 아니라 입법과 행정의 임무라는 것이다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p439
6). 비판
사실확정문제와 확정된 사실의 법률요건 해당 여부는 확연히 구별할 수 있는 것이 아 니며, 경험개념과 가치개념 구분도 불명확한 점, 불확정개념에 대한 해석적용에 판단 여지를 인정하여 사법심사를 배제하기 때문에 법적 안정성을 저해한다는 점 등 비판이 있다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p439
불확정개념도 법개념이므로 법령상 이 개념이 사용되었다고 하여 그것이 행정청에 재 량권을 부여한 것은 아니다. 그러나 제한적이기는 하나, 불확정개념의 적용에 있어 행 정청에 판단의 여지가 인정되는 경우에 있어서는, 그 한도에서 법원의 재판통제가 미치 지 않는 것이므로, 실질적으로는 재량행위와 같은 의미를 가지는 것이다. 환언하면, 불 확정개념을 사용한 경우에 있어서의 행정청의 판단여지와, 재량행위에 있어서의 재량권 은 이를 구별할 실익이 없는 것이다. 이것은 판례의 입장이기도 하다. 김동희. 행정법(Ⅰ) 제13판. 박영사. 2007년 p270
Ⅴ. 결론
우리 실정법과 판례는 행정행위의 요건인정과 효과선택, 양자에 모두 재량을 인정하고 있 기 때문에 이상의 어느 설도 일면적 타당성밖에 없다고 본다. 따라서, 기속행위인지 재량 행위인지의 판단은 종합적으로 검토하여 당해 처분의 근거가 되는 법규의 명문규정형식과 문언을 우선적으로 고려하고(법규정이 ‘~하여야 한다’ 또는 ‘~한다’ 등의 형식을 취하면 그에 의거한 행정행위는 일반적으로 기속행위이고, 법규정이 ‘~할 수 있다’는 가능규정의 표현형식을 취하면 그에 의거한 행정행위는 일반적으로 재량행위다), 당해 법규의 취지, 당 해 처분의 성질, 당해 행위의 당사자와의 관계, 헌법상의 기본권과의 관련성 및 위반정도 를 고려해서 개별적구체적으로 판단함이 옳다고 본다. 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007년. p439
사견을 더해 기속행위와 재량행위의 구별에 대한 결론을 내리자면 행정행위는 결국 공익 실현이란 목적과 전문성기술의 고도화 사이의 갈등으로 인해 생기는 문제라 본다. 전자 를 중시한다면 행정의 재량행위보다 기속행위의 범위가 넓어지고 그만큼 국민의 이익이 더 넓어질 수 있지만 복잡한 행정행위가 기속에 얽매여 그 전문성과 기술적 고도화를 간과할 가능성이 높다. 후자는 반대의 상황이 일어날 것이다. 양자 모두 행정에 있어서 중요한 목 표이며 수단이기 때문에 조정환 교수님의 의견처럼 어느 쪽을 선택한다기 보다 중용의 자 세로 기속행위, 재량행위 모두 다 인정하고 당해 사안과 법령 등을 비교하고 될 수 있는 한 국민의 기본권이 침해되지 않는 방향으로 가는 것이 옳다고 본다.
Ⅴ. 참고문헌(가나다 순)
― 김남진김연태 공저. 행정법(Ⅰ) 제10판. 법문사. 2006
― 김동희. 행정법(Ⅰ) 제13판. 박영사. 2007
― 박균성. 행정법론(上) 제4판. 박영사. 2005
― 조정환. 행정법(상) 제2판. 진원사. 2007
― 홍정선. 행정법원론(상) 제15판. 박영사. 2007

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일반행정법,   기속행위,   재량행위,   방송통신대