[A+보장]누구나 볼수 있는 형법 총론 서론 정리본

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목차

형법총론 1
<형법의 역사> 1
형법의 기능 3
<제 1편 서 론 > 4
<형법의 기능> 4
1.보호적 기능 4
<형사사법의 지도원리> 5
<죄형법정주의> 5
Ⅱ. 죄형법정주의의 연혁과 사상적 기초 5
Ⅲ. 죄형법정주의의 현대적 의의 6
Ⅳ. 죄형법정주의의 내용 6
1. 법률주의 6
<형법해석의 방법> 9
<형법의 적용범위> 10
Ⅱ. 장소적 적용범위 14
Ⅲ. 인적 적용범위 15
<형법이론> 16
Ⅰ. 형법이론의 의의 16
Ⅱ. 형벌이론 16
Ⅲ. 범죄이론 21
Ⅳ.형법학파의 대립 22

본문내용

이론
형벌의 기초가 되는 범죄의 본질을 무엇인가? 주관주의와 객관주의가 대립
=>형법해석론을 지도하는 기본원리를 이룬다고 할 수 있다.
1. 객관주의와 주관주의의 의의
(1) 객관주의
외부적인 행위와 결과에 두고 형벌의 종류와 경중도 이에 상응하게 하여야 한다는 이론
죄형법정주의의 원칙상 형벌의 대상 -> 범죄사실
객관주의 = 범죄주의 = 사실주의
범죄를 현실적 의의에서 평가한다는 점에서 현실주의라고도 함. (구파)
(2) 주관주의
범죄인은 특수한 성격의 소유자 이므로 형벌의 대상은 범죄사실이 아니라 범죄인
=>형벌의 종류와 경중도 범죄인의 악성 내지 사회적 위험성에 의해 결정해야 한다는 이론
주관주의 = 범인주의 = 성격주의 -> 범죄인의 반사회적 성격을 형벌의 대상
범죄징표주의 라고도 함. (신파)
2. 양 주의의 형법해석상의 차이
객관주의는 범죄의 외부적 사실
->객관적 요소에 중점을 두어 형벌을 과해야 한다는 행위중심 사상.
주관주의는 행위자의 인격
->형법적 가치판단의 대상으로 하는 행위자중심의 사상.
위 두 이론의 대립은 범죄가 성립한 경우 객관적 요소와 주관적 요소간의 괴리가 있는 경우
어느 면에 중점을 두어 판단할 것인가에 대하여 결론을 달리 할 뿐
=>객관주의라고 해서 범죄의 주관적 요소를 무시하고 주관주의가 객관적 요소를 전적으로 부정하는 것은 아님.
(1) 착오론
사실의 착오에 관하여, 객관주의는 외부로 나타난 구성요건에 해당하는 행위의 범위
안에서 주관적 요소를 검토할 뿐이다.
(2) 책임론
책임의 근거에 관하여 객관주의는 자유의사의 존재를 전제로 한 도의적 책임론을 주장함에 반하여, 주관주의는 결정론의 입장에서 사회적 책임론을 전개함.
책임능력의 본질을 객관주의가 범죄능력으로 이해함에 반해서, 주관주의는 이를
형벌능력이라고 설명함.
객관주의가 행위책임을 주장함에 대해서 주관주의는 성격책임을 주장함.
(3) 미수론
외부적 결과를 중시하는 객관주의에 의하면 결과가 발생하지 아니한 미수를 기수와 구별.
미수의 형을 기수의 형보다 감경할 것을 요구함
=>주관주의는 미수와 기수는 범죄의사라는 점에서 동일, 미수의 형도 기수보다 경할
필요 가 없음.
실행의 객관주의의 기준-> 객관적인 행위 (객관설)
착수시기 주관주의의 기준-> 범죄의사의 표동이 있는가? (주관설)
불능범과 불능미수의 구별에 관하여도 객관주의가 위험성의 판단기준
=>객관설 또는 구체적 위험설을 취함에 반함, 주관주의는 주관설을 취하여 주관적
위험성도 없을 때만 불능범이 됨.
(4) 공범론
범죄의 정형적 의미를 중시하는 객관주의는 범죄를 공동하여야 한다는 범죄공동설을 취함
주관주의는 각자의 위험성이 징표되면 족하므로 행위공동설을 따름.
(5) 죄수론
객관주의가 행위표준설 = 구성요건표준설
주관주의는 의사표준설에 의해 죄수를 결정한다.
3. 객관주의와 주관주의에 대한 비판
객관주의가 개인주의적 계몽사상을 토대로 국가의 형벌권 발동을 제한하여 인권보장적 기능
을 수행하기 위하여 구상됨.
주관주의는 전체주의 사상에서 유래
=> 철저한 인권보장을 위한 원칙
But. 객관주의는 개인의 자유보장을 중시한 나머지 형법의 사회방위적 기능을 경시할
염려가 있다.
형법도 원칙적으로는 객관주의에 입각하고, 주관주의를 고려한 절충적 태도를 취함
형법은 단순한 범의를 벌하지 않고 “행위를 한 자”를 처벌함.
->객관주의적 행위형법의 태도
예외. 예비·음모를 처벌함으로써 주관주의도 고려
형법의 미수를 기수와 구별하는 것은 객관주의의 입장
But.여기서도 미수를 ‘임의적’ 감경사유로 규정 -> 주관주의 요소 가미
∴규정의 내용과 입법 취지 등을 종합해서 판단해야 한다.
Ⅳ.형법학파의 대립
형법이론과 범죄이론에 대한 구파와 신파의 대립
1. 고전학파
19세기 말 독일 형법학에서 근대학파 (신파) 등장으로 원래 정통적 입장에 서 있는 형법학 파에 대해 주어진 명칭.
계몽철학의 개인주의·자유주의를 사상적 배경으로 하고, 형벌이론에 관한 칸트나 헤겔의
응보형 주의와 베까리아와 포이에르바흐의 일반예방이론이 범죄이론인 객관주의와 결합
=>형법사상
특징: 도의적 책임론, 형벌은 범죄행위와 균형을 이뤄야 하므로 부정기형X 보안처분과는
구별해야 된다.
2. 근대학파
19세기 후반자연과학적 방법론으로 형법학을 실증적으로 연구하고자 한 형법 이론.
근대사회학파에 의해 확립되어 Liepmann과 Lanza에 의해 교육형이론으로 발전한
형벌이론의 특별예방주의 -> 주관주의와 결합 -> 형법사상
실증학파 = 사회학파
- 이론적 특징
①범죄인은 보통인과는 달리 유전적 or 후천적으로 육체와 정신이 비정상적인 변태인
-> 실증적 심리학의 입증에 의해 자유의사는 주관적 환상에 불가하다. (결정론)
②사회적으로 위험성을 가진 범죄인에 대해 사회가 항상 자기를 방위·보호할 필요가 있음
-> 범죄인은 사회방위처분을 받아야 한다. (성격책임)
③형벌은 일반인에 대한 위하보다는 범죄인을 교화·개선하여 사회에 복귀시킴
-> 범죄를 방지함을 목적으로 한다 (특별예방주의)
④형벌이 목적형·교육형이므로 부정기형도 인정되고 형벌과 보안처분은 성질을 같이 한다.
->보안처분(사회방위적)
3. 신고전학파
고전학파의 기본사상을 유지 다음 사항의 두 예외를 인정
①구파의 엄격한 형벌제도에 탄력성을 인정
②구파가 주장한 자유의사에 기반한 책임이론에 대해서 행위자의 주관적 측면을 고려
4. 비 판
근대 학파는
①인간의 면을 강조하였으나 인간이 가지고 있는 인격을 보지 못했다.
②형벌의 논리적 성격을 무시하고 형벌과 보안처분을 동일시한 것도 잘못.
이라는 비판을 면할 수 없었다.
고전학파의 이론을 기초로 하면서도 근대학파의 주장을 고려하여 이를 개선했다고 할 수
있는 신고전주의를 기초로 이해해야 됨.
형법도 책임무능력 및 한정책임능력을 고려하고 있다는 점에서 신고전주의를 취하고 있다고 할 수 있다.
우리나라에 보안처분 제도가 없었던 시대에는 행위자의 위험성이 존재함에도 불구하고 이에 대한 아무런 대응책 없이 책임을 조각 내지 감경하는 데 대하여 우려의 목소리가 있었지만, 현재는 치료감호와 보호관찰 등 보안처분 제도가 작동하고 있어서 그러한 우려는 감소됨

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형법총론,   법학,   형사법,   경찰공무원,   경찰,   정리본