도서요약 ) 민주주의와 법의 지배 저자 김비환

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목차

<'민주주의와 법의 지배' 저자: 김비환>을 읽고 각 챕터마다 요약하기.

Ⅰ.제2장:민주주의, 법의 지배 그리고 헌정주의
1.민주주의의 관례적 분류
2.현대민주주의의 스팩트럼
3.법의 지배의 스팩트럼
4.법의 지배와 헌정주의
Ⅱ.제3장:자유주의적 입헌민주주의1(다이시와 하이에크)
1.개요
2.다이시의 헌법이론
(1)개요 및 의회주권, 법의지배, 헌법관행
(2)의회주권과 민주주의의 관계
(3)입헌민주주의론
3.하이에크의 법의 지배개념과 최소민주주의론
(1)개요 및 법개념과 법지배원칙
(2)법의 지배와 경제체제 그리고 사회정의
(3)법의 쇠퇴와 민주주의
4.맺음말
Ⅲ.제4장:자유주의적 입헌민주주의2(드워킨, 롤스 그리고 오크숏)
1.개요
2.드워킨의 실질적 법의 지배개념과 입헌민주주의론
(1)헌법과 도덕적 해석
(2)민주주의에 대한 새로운 이해 및 입헌주의적 발상
3.롤스의 입헌민주주의 이론과 사법심사제도
(1)법의 지배개념과 입헌민주주의
(2)헌법적 필수원칙들과 기본적 정의의 문제
(3)입헌민주주의에서 사법심사제도의 위상
(4)헌정주의와 민주주의의 관계
4.오크숏의 심의민주주의적 헌정주의

본문내용

념을 정립하였다. 그에 따르면 민주주의의 가장 근본적인 가치는 자치이며 이러한 가치가 핵심적 구성 원칙인 다수결주의를 통해 실현될 수 있다. 즉 다수결주의는 민주주의의 근본적인 가치가 아니라 이를 실현하기 위한 수단이고, 민주주의의 근본 원칙인 정치도덕은 모든 구성원들에게 평등한 방식으로 운용되어야 한다는 것이다. 이때 국민자치가 효과적으로 실현되기 위해서는 첫째, 시민이 집단적 결정에 참여하고 둘째, 소속된 공동체에 이해관계를 가지고 있어야 하며, 셋째, 독립성을 가진다는 민주적 조건이 충족되어야 한다.
이에 따른 드워킨의 입헌주의는 입법부가 개인의 권리를 침해할 여지가 없는, 즉 개인의 권리가 헌법으로 보호받을 수 있는 체제를 의미한다. 이러한 개념으로서의 헌정주의는 기존 민주주의와 충돌하는 개념이던 헌정주의로서 발전하여 다수결제도와 그로 인해 침해될 수 있는 소수의 권리까지 보호해줄 수 있는 헌법으로서의 통합적 접근이 가능하게 한다. 즉, 그의 이론을 통해 헌정주의와 민주주의가 대립하지 않고 민주적 가치를 보호하고 그것을 실현하기 위한 수단으로서 통합이 가능하다는 것이다.
3.롤스의 입헌민주주의 이론과 사법심사제도
(1)법의 지배개념과 입헌민주주의
롤스에 따르면 법의 지배는 합리적인 인간을 대상으로 공정으로서의 정의에 의해 사회적 협력의 틀을 마련하고 이를 통해 조화로운 사회를 조성하려는 것을 의미한다. 이때 공적인 규칙은 첫째, 당위능력을 내포하고 있어야 하며 둘째, 비슷한 사건은 같게 취급되어야 하며 셋째, 법이 없을 경우 이에 대한 위반도 없어야 한다는 조건을 가진다. 즉 롤스의 법의 지배는 수인의 딜레마 및 리바이어던이 자유를 크게 침해하지 못하도록 이러한 위협을 최소화시키고 자유를 실현시켜야 한다는 비전을 근거로 하고 있다. 또한 롤스는 민주주의를 단순히 의사결정의 수단으로 보는 것이 아니라 평등한 시민권이 행사된 상태로 보기 때문에 다수결주의의 정당성이 사법제도에 의하여 뒷받침되었을 때에만 인정해야 한다고 주장한다.
(2)헌법적 필수원칙들과 기본적 정의의 문제
롤스는 헌법에 명시적으로 규정되어있는 원칙에 의해 정치적 문제를 해결하기 위한 헌법적 필수원칙과 헌법에 명시되어있지는 않지만 정치적인 문제들을 해결하기 위한 기본적 정의의 문제를 추가적으로 정의하였다. 우선 헌법적 필수원칙들에 있어 시급한 합의가 필요한 문제는 첫째, 정부 및 정치과정의 전반적인 구조를 조직화할 수 있는 원칙에 관한 것이다. 이 문제는 개방적인 것으로 경험 및 일반이익을 고려하여 변경될 수 있다. 둘째, 시민들의 기본권과 자유를 규정하는 문제인데 이는 비교적 차이가 발생해서는 안 되는 것으로 둘 중 하나라도 보장되지 못할 경우 자유주의로서의 성격을 잃을 위험이 존재한다. 또한 공적이성의 대상이 되는 정치적 문제를 해결하기 위한 기본적 정의의 문제는 공정한 기회의 평등, 사회경제적 불평등 등이 이에 해당한다. 이러한 문제들은 헌법적 필수원칙들에 비해 그 실현여부의 판단이 어려운 것들로 실현의 여부 자체가 논쟁의 여지를 줄 수 있기 때문에 상황변화에 따라 판단할 수 있도록 하는 것이 문제를 효율적으로 해결하는 데 더 도움을 줄 수 있다.
(3)입헌민주주의에서 사법심사제도의 위상
롤스는 헌정주의의 다섯 가지 원칙에 대하여 제시하며 헌정주의와 민주주의 사이에서 발생하는 모순관계는 특정한 세력이 자신들의 의지에 따라 헌법을 개정하려고 할 때 이를 막을 수 있는 제도가 없다는 것에서 기인한다고 주장하였다. 따라서 이러한 대안으로 사법심사제도를 제시하였다. 사법심사제도는 최고법원인 연방대법원이 상위법을 보호하는 최후의 보루로서의 역할을 하며 특정 이익집단으로 인하여 위헌적인 법이 제정될 위험을 방지하는 역할을 한다.
(4)헌정주의와 민주주의의 관계
롤스의 정의 원칙은 그의 심의민주주의가 이상적으로 작동하였을 때 평등한 계약당사자들이 자유롭게 행동함으로써 성취한 결과물로 볼 수 있다. 이러한 롤스의 계약주의적 방법은 개인의 자유를 침해할 수 있는 민주주의의 위험성을 과도하게 경계하여 법의 지배 및 헌정주의를 통해 심의민주주의의 잠재성을 의도적으로 억제하였다는 평가를 받는다. 이러한 롤스의 정의관에 따르면 기본권이 일단 헌법적 기본 사항으로 합의될 경우 더 이상 심의의 대상이 되지 않고, 이후 문제가 될 경우 전문적인 사법기구의 역할로 넘어간다는 한계점을 가진다.
4.오크숏의 심의민주주의적 헌정주의
오크숏의 정치이론인 시민결사이론은 현대의 정치철학과 법철학이 간과하던 부분에 대한 체계적인 설명을 제공하고 민주주의와 헌정주의에 대한 이론적 발판을 마련했다는 점에서 의의가 있다. 그는 시민들의 관계양식을 구성하는 다양한 규칙을 lex라고 명명하고, 이것이 자체의 관할영역을 가진 자포적 법체계를 의미한다고 제시하였다. 그리고 시민들은 재판을 통해 불확정적인 상황에서 재판대상의 행위가 법규범과 어떤 관계가 있는지 확인할 수 있다. 또한 오크숏은 시민적 관계의 핵심요소로서 입법절차의 존재를 꼽아 시민적 결사의 지속성을 담보받기 위해서는 권위 있는 법제정 절차가 존재해야 한다는 것을 밝혔다. 또한 시민결사는 시민성의 조건들이 일반적이고 적절하게 준수될 것이라는 확신을 반영하는데, 이러한 확신이 통치행위를 전제한다고 하여 결과적으로 시민결사를 통하여 법의 지배와 정치가 맺고 있는 관계를 서술하였다.
오크숏의 법 개념은 분리명제와 법의 원천명제와 입장이 같다는 점에서 법실증주의적인 측면을 가지고 있으나 이 두가지 요소와 명확히 구분되는 특수한 도덕적 관계양식을 제시함으로써 그가 법실증주의가 아님을 알 수 있다. 오크숏의 입장에서 도덕 및 법적 의무의 내용을 담보하지 않은 법질서는 진정한 법질서로 볼 수 없는 것이다. 즉 오크숏은 법질서에 내재된 정의는 역사적 산물인 정치도덕에 토대를 두어야 하며 이것이 사회적 승인율에 따라 구현되어야 정의로운 법질서라고 봄으로써 영국 코먼로 전통 및 법실증주의를 비판적으로 통합했다고 볼 수 있다. 오크숏의 헌정주의는 입법을 핵심으로 삼으면서 전형적인 정치적 활동을 평등한 개인들 사이의 대화로 이해하기 때문에 심의민주주의적 헌정주의를 지향한다고 볼 수 있다.

키워드

민주주의와 법의 지배