2022년 1학기 헌법논증이론 중간시험과제물 공통(규범과 사실의 격위 차이에 관한 설명)

목차

다음의 견해를 비판적으로 검토하시오.

비판적 검토 대상 견해:
‘외국에 p라는 내용의 법률 L′이 있다’는 것 자체가 ‘우리나라에서 p라는 내용의 법률 L을 입법하는 것은 합헌이다’라는 헌법규범명제를 찬성하는 총체적이고 독자적인 여기서 ‘총체적이고 독자적’이라 함은 (논증의 특정한 쟁점에서 어떤 종류의 어떤 자리에 들어가는 논거로서 다른 논거와 순서대로 결합하여 결론을 끌어내는 것이 아니라) 그것(해외 입법례의 존재) 자체가 위헌에서 합헌으로 기울게 하는 힘이 있게 되는 것을 의미한다고 상정하고 문제를 푸시오. 아래 ‘참고대화’에 그 의미가 구체적 예시를 통해 나와 있음
논거가 된다.

이때 아래 과제 작성시 지시사항의 예시목차에서 쟁점으로 다루고 있는 내용을 포함하시오.
즉
1. (1) ‘규범과 사실의 격위 차이에 관한 설명과 (2) 해외 입법례가 국내 수범자들의 관점에서 규범과 사실 중 중 어디에 해당하는지’에 관한 논의
2. (1) ‘자연주의의 오류가 무엇인지’, 그리고 (2) ‘해외 입법례의 사실에서 국내 합헌성에 관한 쟁점을 그대로 도출하는 것이 자연주의의 오류에 해당하는지, 그 이유는 무엇인지’ (3) ‘그렇게 하면서도 자연주의의 오류를 범하지 않는다고 주장하려면 전제될 수밖에 없는 규범은 무엇이며 왜 부당한지’에 관한 논의를 포함하여 쓰시오.


- 목 차 -

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 규범과 사실의 격위
1) 규범과 사실
1. 규범
2. 사실
3. 규범과 사실의 격위 차이
2) 해외 입법례를 국내수범자의 입장에서 규범과 사실로 구분되는 의미
1. 수범자의 정의
2. 해외 입법례의 국내수범자에 대한 의미

Ⅲ. 자연주의 오류와 합헌성에 대한 논의
1) 자연주의의 오류
2) 해외 입법례의 국내에서, 자연주의 오류와 관련하여 합헌성 여부
3) 자연주의 오류를 범하지 않하지 않는다 주장하기 위한 전제규범과 부당성 여부

Ⅳ. 결론

참고문헌

본문내용

Ⅰ. 서론

‘규범’과 ‘사실’은 법개념의 발전과정과 법의 제도화에 따른 변천과정인 것이다. 제도적 사실로부터 제도적 규범질서로 변화하게 된다. ‘사실’의 일반적인 의미는 실제로 발생했던 일이나 현재에 있는 일이다. 사실은 자연계의 현상으로 가치나 실제로 일어난 사건, 현상 등을 말하는데, 법률적으로는 일정한 법률효과의 변경이나 소멸을 생기게 하는 사물의 관계, 또는 민·형사 소송에서 법률 적용의 전제가 되는 사건 내용의 실체를 말한다. 반면 ‘규범’은 마땅히 따라야 하거나 따를 만한 것으로 사실에 대한 자연법칙과는 달리, 인간의 행동을 판단할 때 마땅히 따라야 하는 법칙이나 원리를 말하는 것이다. 사회의 질서를 유지하기 위해서는 법률, 도덕, 종교, 관습 등의 규범이 있으며 이를 사회규범(社會規範)이라고 한다. 인간의 행위를 통제하는 규범을 행위규범(行爲規範)이라고 한다.
그럼 규범과 사실은 어떠한 관계를 가질 수 있을까? 인간의 세계에서는 많은 일이 일어난다. 예를 들어 자동차가 발명되었다면, 도로를 만들고, 자동차의 진행 방향에 따라서 사고가 나지 않기 위해 질서를 만들게 될 것이고 교통법규가 만들어지게 되는 것이다. 이처럼 어떠한 사실이나 현상에 대해서 규범이 제도적으로 만들어지게 된다. 이를 ‘제도적 법이론’이라고 한다. 제도적 법이론은 첫째 실정법을 해석하는데 있어서 법사회학을 위해 존재론적 또는 인식론적 기초를 제공하는데 의의가 있고, 두 번째는 법적 구조에 대한 이해를 위해 법률 연구에 적합한 방법론의 발전에 기여하는 것으로 가치가 있다. 세 번째는 법안에서 인간의 사회적 삶에 대한 실천이성(Practcal reason)의 위상과 한계를 살펴볼 수 있게 해준다는데 뜻이 깊겠다. 이러한 이유로 법이 존재하게 되는 것은 철학적 의미에서 제도적 사실의 문제가 되는 것이다.
헌법의 논증이론에서도, 최상위 규범인 헌법의 존재에 대한 당위성을 검증하는데 규범과 사실의 관계를 살펴보는 것은 필요하겠다. 예를 들어서 우리나라 헌법 제21조 제1항에서 언론·출판의 자유를 보장한다. 이는 모든 국민에게 말이나 글, 출판 등의 형태로 스스로 의사를 자유롭게 표현할 자유를 가진다고 표명한 것이다. 만약 정부에서 ‘언론통폐합’의 규범을 만들었다면, 국민은 ‘언론통폐합의 위헌성’에 대해서 주장할 수 있어야 할 것이다. 이러한 면에서 헌법의 위헌성을 논증하는데 이론을 제시할 수 있게 하는 것이 규범과 사실의 관계를 증명하는 일인 것이다. 규범과 사실의 격위(관계)의 차이에 대해서 기술하도록 하겠다.

Ⅱ. 규범과 사실의 격위

1) 규범과 사실

1. 규범
‘규범’은 제도화된 법질서이다. 법이 제도적이기 위해서는 법해석과 법사회학의 과정을 거치어야 한다. 제도적으로 규범질서로서의 법이 타당한지를 살펴야 하겠다. 사회규범인 헌법에서는 헌법의 위헌성을 따지는 것이며, 법률에서는 법의 창조성과 존재성을 당위를 살펴볼 수 있게 된다. 우리가 법률, 원칙, 규범, 도덕, 종교 등 마땅히 따라야 할 법은 사실로서의 법과, 규범질서로서의 법으로 구분할 수 있으며, ‘제도적 사실로서의 법’과, ‘제도적 규범질서로서의 법’이 어떠한 관계가 있는지 판단하는 것은 입헌국가체제에서 다른 제도와 법을 정의하는데 의미가 있다고 하겠다.


- 중략 -

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