(헌법논증이론)2022-1학기중간과제물

소개글

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목차

I. 서론



II. 본론
1. 규범과 사실의 격위 차이와 해외 입법례
(1) 규범과 사실의 격위 차이
(2) 해외 입법례의 격위


2. 자연주의의 오류와 해외 입법례를 총체적이고 독자적인 논거로 사용하는 일의 문제점
(1)자연주의 오류의 정의
(2)해외 입법례를 독자적이고 총체적 논거로 사용하는 추론이 자연주의
의 오류를 범하는 이유
(3)자연주의의 오류를 범하지 않으려면 전제되어야 하는 규범과 그 부당
성



III. 결론

본문내용

다음과 같이 비판받을 수 있을 것이다. 법률의 제정은 당위성이 검증되어야 한다. 이는 왜 제도적 사실이 제도적 규범이 되어야 하는가에 논리를 제공되어야 하는 것이다. 외국에 p라는 법률 L이 있다고 하여도, 우리나라에 p라는 내용의 법률 L이 입헌되어야 할 당위가 설명되어야 하는 것이다.
이는 사람뿐만 아니라 동일한 법률이어도 환경에 따라서 적합하기도 하고 부적합하기도 하다는 의미이기도 하다. 이를 법률에서는 ‘자연주의의 오류’라고 한다. 자연주의의 오류는 ‘A는 B다’라는 명제가 꼭 그 반대로 ‘B가 A다’는 명제를 항상 참으로 의미하지는 않기 때문이다. p라는 내용의 법률 L은 그 입법의 적용이 적절한 나라가 있고, 적절하지 않은 나라도 있는 것이다. 일률적으로 p라는 내용의 법률 L을 모든 나라에 적용하는 것은 불가능하고 부적절한 것이다. 법률이라는 것은 어떤 사실이나 현상에 대해서 제도화되다가 정해진 규범으로 발전한 것으로 나라마다 환경이 다르기 때문에 같은 법률도 그 적용에 어려움이 있게 된다. 예를 들어 총기 소유 자유 국가에서는 총기소지와 관련된 법을 우리나라에서 무비판적으로 도입할 수는 없는 것이다. 이는 총기소지의 자유를 법제화한 나라가 있다고 해서 그것이 입법화의 당위를 강화할 수 있겠는가? 그것은 언제나 참이다라는 것이 당연한 것이 아닌 것이다.
제도화된 규범은 그 제도 내에서만 유효한 것이다. 즉 배구의 게임룰은 배구경기에서 필요한 것이고, 적합한 것이다. 아무리 좋은 배구 게임룰이라고 하여도 농구에 적용되면 혼란스러운 경기가 되는 것이다. 이와 같이 외국의 p라는 내용의 법률 L을 우리나라에 적용하기 위해서는 ‘자연에서의 오류’를 검증하는 것은 당연하다. (1) 우리나라의 헌법이 보호하는 존엄성, 자유와 평등, 기본권, 민주주의를 해치는가를 살펴보고, (2) 우리나라의 문화, 환경, 인식, 사상, 체제에 부합하는 법률인가를 확인할 필요가 있는 것이다.
법률은 수범자들을 구속하고, 수범자들은 법률을 따라야 한다. 그러나 수범자들에 따르기 부적합한 것은 제도화되어서는 안될 것이다. 이처럼 위 사례의 해외의 입법례를 국내에서 입법하는 것이 합헌이다라고 주장하는 근거가 되기 위해서는, 해외 입법례를 국내에 적용하여 검증하는 것이 필요함과 동시에, 헌법의 기본원리인 국민주권, 권력분립, 자유민주주의, 법치국가의 원리, 기본권의 존중, 평등 등 헌법 질서에 위배되지 않는지를 확인하고 이에 따라야 할 것이다. 즉 해외에서 입법례 법률이라고 하여도 국내 입법화의 과정에서 합헌성있다 할 수 없는 것이며, 자연주의 오류를 방관하지 말아야 하는 것이다. 해외 입법례가 우리나라 법체계와 법률에 있어서 당위성이 반드시 검증이 되어야 할 것이다.
<참고문헌>
올프리드 노이만, 윤재왕 역, 2009, 법과 논증론, 세창출판사
윤재왕지음, 2013, 구조와 논증으로서의 법, 세창출판사
이민열, 김도균 지음, 2021, 헌법논증이론, 한국방송통신대학교 출판문화원
조문숙지음, 대한민국 건국일, 헌법과 실체주의적 한국사 논증, 도서출판be

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