목차
〈목 차〉
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 행정지도의 개념· 현황· 실태
1. 행정지도의 개념
2. 행정지도의 현황
3. 행정지도의 실태
1) 억제적 조치
2) 장려적 조치
3) 행정지도 시행상 고려할 점
Ⅲ. 행정지도의 문제점
1. 행정지도의 사실상 강제성
2. 행정지도 한계의 불분명 및 남용우려
3. 행정책임의 소재 불분명
4. 행정 구제 수단의 불완전성
5. 법 권위의 실축
Ⅳ. 개선 방안
1. 행정지도의 사전적 구제 제도
1) 행정절차에 의한 구제
(1) 사전통지
(2) 청문
2) 청원
2. 행정지도의 사후적 구제 제도
1) 행정지도와 행정심판
2) 행정지도와 행정소송
3) 행정지도와 국가배상
(1) 국가배상법의 적용여부
(2) 위법성의 문제
(3) 상당인과 관계
4) 행정지도와 손실보상
V. 결론
* 참고문헌
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 행정지도의 개념· 현황· 실태
1. 행정지도의 개념
2. 행정지도의 현황
3. 행정지도의 실태
1) 억제적 조치
2) 장려적 조치
3) 행정지도 시행상 고려할 점
Ⅲ. 행정지도의 문제점
1. 행정지도의 사실상 강제성
2. 행정지도 한계의 불분명 및 남용우려
3. 행정책임의 소재 불분명
4. 행정 구제 수단의 불완전성
5. 법 권위의 실축
Ⅳ. 개선 방안
1. 행정지도의 사전적 구제 제도
1) 행정절차에 의한 구제
(1) 사전통지
(2) 청문
2) 청원
2. 행정지도의 사후적 구제 제도
1) 행정지도와 행정심판
2) 행정지도와 행정소송
3) 행정지도와 국가배상
(1) 국가배상법의 적용여부
(2) 위법성의 문제
(3) 상당인과 관계
4) 행정지도와 손실보상
V. 결론
* 참고문헌
본문내용
지도가 상대방의 임의적 동의·협력을 바탕으로 한 것이라 하더라도 행정주체의 상대적 우위성을 고려하여 비록 법률의 한정이 없는 경우에도 행정지도의 따름으로 인하여 불측의 손실을 입은 경우에는 국가가 스스로 임의적이나마 적정한 보상을 하는 것이 행정지도에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 길이 될 것이다.
Ⅴ. 결론
현대국가가 당면하고 있는 여건 아래에 행정주체가 보다 능률적으로 행정목적을 달성하기 위하여 거의 모든 행정영역에서 다양한 형태로 행정지도가 행하여지고 있으며 그 중요성은 날로 증가되고 있는 실정이다.
이러한 행정지도가 법적 구속을 받지 않고 널리 자유로의 행하여지고 있는데 그 경우 행정청의 재량이 적정하게 행사되는 경우에는 행정지도의 효용이 충분히 발휘되지만 반대로 재량권이 남용 또는 일탈되는 때에는 그에 관련된 여러 문제가 야기될 수 있다. 그 중에서도 행정지도로 인한 피해에 대해서는 그 구제가 어렵다는 것이 큰 문제라 하지 않을 수 없다. 따라서 행정지도의 문제점을 최소화하고 그 적정성을 도모하기 위해서 행정지도의 재량성을 통제할 필요가 있다고 할 것이다.
그러나 행정지도는 그것이 갖는 성격상 작용법 규범의 근거를 엄격하게 요구하는 것은 무리임으로 행정지도의 법적 한계를 확보하기가 곤란하다. 따라서 행정지도에 기인하는 피해를 구제하는 데에는 많은 장애가 있다. 이러한 제약조건이 있음을 인정하면서 행정지도의 제효용을 유지시킴과 아울러 그에 따른 사인의 권리침해가 있을 경우 행정구제의 폭을 넓힐 수 있는 방안을 모색해보면 다음과 같다.
첫째. 임의성이 부정되는 규제적·조정적 행정지도의 경우에는 법적 근거를 두는 것이 바람직하나 그러하지 못할 경우에는 행정지도에 관한 절차적 규제를 마련하여야 할 것이다. 행정지도는 일반적으로 작용법상의 구체적인 근거가 없더라도 소관업무의 범위에 속한 사항일 경우에는 행할 수 있는 것으로 이해되고 있다. 따라서 행정지도에 대하여는 가능한 법률적 근거를 부여함으로써 행정지도에 일정한 범위를 설정하고 책임을 명확하게 하며 동시에 동일사안에 대한 행정지도가 통일적으로 행하여지도록 하는 것이 바람직하다.
둘째. 행정지도에 있어서 공평성 보장이다. 행정지도에 불복종한 상대방에 대하여 표면상으로는 적법성을 표방하면서 실제로는 불복종의 대하여 불이익을 주는 행정지도의 불공평이 문제이다.
셋째, 행정지도에 관한 일반적 절차 규정을 제정하는 것이다. 행정지도의 본질을 저해하지 않고 그 유동성을 보장하여 행정의 능률을 기하면서 행정객체의 권익을 침해할 수 있는 행정지도에 관한 일반 통칙적 규정으로 사전적 구제방법이 필요하다.
넷째, 위법·부당한 행정지도를 한 자에 대하 처벌 규정을 두는 것이다. 행정지도를 함에 있어서 권한을 초월하여 주민의 권익을 침해한 자를 처벌할 수 있는 처벌 규정을 두어 사실상의 강제에서 야기될 수 있는 불필요한 마찰을 방지하는 동시에 주민의 권익을 보호할 필요가 있다.
다섯째, 행정지도에 기인한 피해의 구제를 확대할 수 있는 이론의 정립이 요청된다.
통설이나 판례는 행정지도의 처분성을 부인하고 있어 행정지도의 결과 권익을 침해당한 경우라 하더라도 행정쟁송을 통하여 이를 다루기 어려운 실정이다.
그리고 행정지도의 임의성 때문에 손해배상의 청구가 부정되는 경향이 있으며 손실보상에 있어서도 그에 관한 근거법을 찾아보기 힘들고 다만 국가의 임의적인 보상에 만족해야 하는 실정이다.
그러나 실제상 모든 행정지도에 있어서 동일하게 처분성이 부정된다던가 임의성으로 일관된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 즉 행정지도에 관한 일정한 효과가 법령에 부여되어 있는 경우, 법률상 혹은 사실상 행정처분의 선행행위로서 처분과 동일한 내용을 갖는 경우, 제도상으로 그에 따르지 않으면 불이익조치나 공표 등의 제재적 조치가 행하여지는 경우 등에는 처분성을 인정하여 이를 취소소송으로 다툴 수 있도록 하여야 할 것이다.
동시에 제도상 또는 사실상으로 상대방의 임의성이 배제되고 있음이 객관적으로 인정된 경우라든가, 행정지도를 신뢰하여 행동하는 것이 당연하다고 생각되는 상황이 존재하고 실제로 그것에 따름으로써 손해가 발생한 경우에는 그 손해의 전보가 가능토록 되어야 할 것이다.
이상과 같이 행정지도를 행하는 행정기관에 일정한 제한을 가함으로써 행정기관의 사실상 강제성을 수반하는 위법·부당한 행정지도로부터 일반 국민을 보호하기 위하여 행정지도에 대한 입법조치가 필요하다. 이와 같은 입법조치는 행정기관이 행정지도를 하기 전에 청문 등의 방법으로 이루어지도록 하여, 위법·부당한 행정작용을 사전에 예방하고 또 사후 구제방법으로 행정심판·행정소송으로 손해배상·손실보상을 청구할 수 있도록 하여 국민에게 이익이 되는 방향으로 나아가야 행정지도는 국민의 행정의식 수준의 향상과 더불어 소기의 목적을 달성되리라 본다.
참 고 문 헌
1. 김도창, 『신고 일반행정법(상)』, 청운사, 1987.
2. 김이열, 『최신 행정법학(상)』, 진명문화사, 1981.
3. 서원우, 『현대 행정법(상)』, 박영사, 1988.
4. 이상규, 『신행정법론』, 법문사, 1991.
5. 석종현, 『일반행정법(상)』, 삼영사, 1991.
6. 강윤구, “질서행정법상의 행정지도에 관한 연구”, 동국대 행정대학원, 석사학위론 문 , 1986.
7. 김원규, “행정지도의 법적근거에 관한 사례연구”, 경북대 법대논총(제 13집), 1975.
8. 김원규, “행정지도와 법적구제”, 고시연구, 1977, 10.
9. 김철용, “행정지도와 법치주의”, 고시연구, 1977, 5.
10. 석종현, “행정지도”, 고시계, 1983, 11.
11. 오택완, “행정지도에 관한 연구”, 연세대 대학원, 석사학위론문, 1989.
12. 이재삼, “행정지도의 법적 문제에 관한 연구”, 단국대 대학원, 석사학위론문, 1987.
13. 이재혁, “행정지도에 관한 이론적 고찰”, 연세대 대학원, 석사학위론문, 1982.
14. 최성은, “행정지도에 관한 고찰”, 연세대 대학원, 석사학위론문, 1985.
15. 홍일승, “행정지도와 법치주의”, 충북대 대학원, 석사학위론문, 1990.
Ⅴ. 결론
현대국가가 당면하고 있는 여건 아래에 행정주체가 보다 능률적으로 행정목적을 달성하기 위하여 거의 모든 행정영역에서 다양한 형태로 행정지도가 행하여지고 있으며 그 중요성은 날로 증가되고 있는 실정이다.
이러한 행정지도가 법적 구속을 받지 않고 널리 자유로의 행하여지고 있는데 그 경우 행정청의 재량이 적정하게 행사되는 경우에는 행정지도의 효용이 충분히 발휘되지만 반대로 재량권이 남용 또는 일탈되는 때에는 그에 관련된 여러 문제가 야기될 수 있다. 그 중에서도 행정지도로 인한 피해에 대해서는 그 구제가 어렵다는 것이 큰 문제라 하지 않을 수 없다. 따라서 행정지도의 문제점을 최소화하고 그 적정성을 도모하기 위해서 행정지도의 재량성을 통제할 필요가 있다고 할 것이다.
그러나 행정지도는 그것이 갖는 성격상 작용법 규범의 근거를 엄격하게 요구하는 것은 무리임으로 행정지도의 법적 한계를 확보하기가 곤란하다. 따라서 행정지도에 기인하는 피해를 구제하는 데에는 많은 장애가 있다. 이러한 제약조건이 있음을 인정하면서 행정지도의 제효용을 유지시킴과 아울러 그에 따른 사인의 권리침해가 있을 경우 행정구제의 폭을 넓힐 수 있는 방안을 모색해보면 다음과 같다.
첫째. 임의성이 부정되는 규제적·조정적 행정지도의 경우에는 법적 근거를 두는 것이 바람직하나 그러하지 못할 경우에는 행정지도에 관한 절차적 규제를 마련하여야 할 것이다. 행정지도는 일반적으로 작용법상의 구체적인 근거가 없더라도 소관업무의 범위에 속한 사항일 경우에는 행할 수 있는 것으로 이해되고 있다. 따라서 행정지도에 대하여는 가능한 법률적 근거를 부여함으로써 행정지도에 일정한 범위를 설정하고 책임을 명확하게 하며 동시에 동일사안에 대한 행정지도가 통일적으로 행하여지도록 하는 것이 바람직하다.
둘째. 행정지도에 있어서 공평성 보장이다. 행정지도에 불복종한 상대방에 대하여 표면상으로는 적법성을 표방하면서 실제로는 불복종의 대하여 불이익을 주는 행정지도의 불공평이 문제이다.
셋째, 행정지도에 관한 일반적 절차 규정을 제정하는 것이다. 행정지도의 본질을 저해하지 않고 그 유동성을 보장하여 행정의 능률을 기하면서 행정객체의 권익을 침해할 수 있는 행정지도에 관한 일반 통칙적 규정으로 사전적 구제방법이 필요하다.
넷째, 위법·부당한 행정지도를 한 자에 대하 처벌 규정을 두는 것이다. 행정지도를 함에 있어서 권한을 초월하여 주민의 권익을 침해한 자를 처벌할 수 있는 처벌 규정을 두어 사실상의 강제에서 야기될 수 있는 불필요한 마찰을 방지하는 동시에 주민의 권익을 보호할 필요가 있다.
다섯째, 행정지도에 기인한 피해의 구제를 확대할 수 있는 이론의 정립이 요청된다.
통설이나 판례는 행정지도의 처분성을 부인하고 있어 행정지도의 결과 권익을 침해당한 경우라 하더라도 행정쟁송을 통하여 이를 다루기 어려운 실정이다.
그리고 행정지도의 임의성 때문에 손해배상의 청구가 부정되는 경향이 있으며 손실보상에 있어서도 그에 관한 근거법을 찾아보기 힘들고 다만 국가의 임의적인 보상에 만족해야 하는 실정이다.
그러나 실제상 모든 행정지도에 있어서 동일하게 처분성이 부정된다던가 임의성으로 일관된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 즉 행정지도에 관한 일정한 효과가 법령에 부여되어 있는 경우, 법률상 혹은 사실상 행정처분의 선행행위로서 처분과 동일한 내용을 갖는 경우, 제도상으로 그에 따르지 않으면 불이익조치나 공표 등의 제재적 조치가 행하여지는 경우 등에는 처분성을 인정하여 이를 취소소송으로 다툴 수 있도록 하여야 할 것이다.
동시에 제도상 또는 사실상으로 상대방의 임의성이 배제되고 있음이 객관적으로 인정된 경우라든가, 행정지도를 신뢰하여 행동하는 것이 당연하다고 생각되는 상황이 존재하고 실제로 그것에 따름으로써 손해가 발생한 경우에는 그 손해의 전보가 가능토록 되어야 할 것이다.
이상과 같이 행정지도를 행하는 행정기관에 일정한 제한을 가함으로써 행정기관의 사실상 강제성을 수반하는 위법·부당한 행정지도로부터 일반 국민을 보호하기 위하여 행정지도에 대한 입법조치가 필요하다. 이와 같은 입법조치는 행정기관이 행정지도를 하기 전에 청문 등의 방법으로 이루어지도록 하여, 위법·부당한 행정작용을 사전에 예방하고 또 사후 구제방법으로 행정심판·행정소송으로 손해배상·손실보상을 청구할 수 있도록 하여 국민에게 이익이 되는 방향으로 나아가야 행정지도는 국민의 행정의식 수준의 향상과 더불어 소기의 목적을 달성되리라 본다.
참 고 문 헌
1. 김도창, 『신고 일반행정법(상)』, 청운사, 1987.
2. 김이열, 『최신 행정법학(상)』, 진명문화사, 1981.
3. 서원우, 『현대 행정법(상)』, 박영사, 1988.
4. 이상규, 『신행정법론』, 법문사, 1991.
5. 석종현, 『일반행정법(상)』, 삼영사, 1991.
6. 강윤구, “질서행정법상의 행정지도에 관한 연구”, 동국대 행정대학원, 석사학위론 문 , 1986.
7. 김원규, “행정지도의 법적근거에 관한 사례연구”, 경북대 법대논총(제 13집), 1975.
8. 김원규, “행정지도와 법적구제”, 고시연구, 1977, 10.
9. 김철용, “행정지도와 법치주의”, 고시연구, 1977, 5.
10. 석종현, “행정지도”, 고시계, 1983, 11.
11. 오택완, “행정지도에 관한 연구”, 연세대 대학원, 석사학위론문, 1989.
12. 이재삼, “행정지도의 법적 문제에 관한 연구”, 단국대 대학원, 석사학위론문, 1987.
13. 이재혁, “행정지도에 관한 이론적 고찰”, 연세대 대학원, 석사학위론문, 1982.
14. 최성은, “행정지도에 관한 고찰”, 연세대 대학원, 석사학위론문, 1985.
15. 홍일승, “행정지도와 법치주의”, 충북대 대학원, 석사학위론문, 1990.
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