형사소송법 주요판례모음-3

본문내용

12호 사건의 특수절도 범행만을 유죄로 인정하여 각 나머지 유죄로 인정된 사실들과 경합범으로 하여 형을 선고하였다.
나. 우선 일반적으로 포괄일죄의 일부가 기소된 경우의 심판범위에 관한 원심의 판단은 정당하고(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829 판결, 1989. 2. 14. 선고 85도1435 판결 등 참조), 먼저 기소된 사건의 현실적 잠재적 심판범위는 그 공소장에 나타난 공소사실만을 기준으로 동일성이 인정되는 범위 내라야 한다는 주장은 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
다.이 사건과 같이 검사가 단순일죄라고 하여 특수절도 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습특수절도 범행을 추가기소하였으나 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습특수절도인 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한온당한 처리라고 할 것이다. 그러나 위와 같이 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 단순일죄로 기소된 후 그 나머지 범죄사실이 포괄일죄로 추가기소되고 단순일죄의 범죄사실도 추가 기소된 포괄일죄를 구성하는 행위의 일부임이 밝혀진 경우라면, 위 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 위의 경우에 검사의 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없을 것이다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93도2178 판결 참조). 왜냐하면 형사소송법 제298조의 공소장변경제도는 피고인의 방어권행사를 실질적으로 보장하려는 당사자주의적 견지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라 할지라도 공소장변경 절차에 의하여 심판의 대상을 명확히 한정하지 아니하면 심판대상이 되지 아니하는 것으로 함으로써 피고인이 예상하지 아니한 처벌을 받는 불이익을 방지하려는 것인데, 포괄일죄가 추가기소되는 경우에도 구체적으로 추가적으로 심판대상이 되는 사실이 명확히 제시되어 피고인이 방어하여야 할 대상이 분명히 한정되므로 이를 공소장변경으로 보더라도 방어권행사에 아무런 지장이 없고, 이중기소의 경우 공소기각판결을 되도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이나 포괄일죄의 일부 사실이 2차례에 걸쳐 기소된 것을 공소장변경으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하고 추가기소된 사실에 대하여 공소기각판결을 하지 아니하더라도 동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 피고인이 이중위험에 처할 수는 없고 1개의 판결이 선고될 것이기 때문에 2개의 실체판결이 날 가능성도 배제할 수 있게 되므로 아무런 문제점이 없으며, 또한 이를 허용하는 것이 절차 유지의 원칙이나 소송경제에도 부합할 것이기 때문이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 검사가 제1심 제4회 공판절차에서 구두로 212호 사건의 공소장 중 죄명 '특수절도'와 적용법조 '형법 제331조 제2항, 제1항'을 각 철회한다는 진술을 한 것이 형사소송법 제298조가 규정한 절차를 위반한 것이어서 공소장변경의 효력이 없음은 분명하나, 원심도 인정한 바와 같이 검사의 의도는 먼저 제기된 212호 사건과 추가기소된 277호 사건의 각 범죄사실이 포괄일죄를 구성하는 것으로 보아 병합된 두 사건의 공소장의 죄명과 적용법조를 포괄일죄인 '특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반'과 '특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조'로 변경하려는 취지였던 것으로 보이고, 한편으로는 추가기소된 277호 사건에 대한 공소취소를 하지 아니한 것으로 보아, 정식의 절차에 의한 공소장변경을 하려는 것이 아니라 위 추가기소가 공소장변경의 취지에서 행하여진 것으로서 이중기소의 취지가 아니므로 두 사건 전체를 포괄일죄로 하여 심판을 구한다는 취지임을 표시하는 것으로 볼 여지도 없지 아니한바, 이 사건의 경위가 위와 같다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 만일 그 취지가 일죄에 대한 이중기소가 아니라 위와 같은 공소장변경의 취지라고 한다면 그 범죄사실 전체에 대하여 실체판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 나아가지 아니하고 곧바로 추가기소가 이중기소라고 하여 공소기각판결을 선고한 것은 심리를 다하지 아니하여 결과적으로 포괄일죄에 대한 추가기소의 경우 공소장변경 절차 없이 심판할 수 있는 범위에 관하여 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 그 논거는 다르지만 결론적으로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분은 이 부분에 관한 나머지 주장에 대하여 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 위 공소기각 부분과 원심이 유죄로 인정한 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 점은 포괄일죄의 관계에 있고 원심이 위의 유죄 부분과 나머지 유죄로 인정한 각 죄를 경합범으로 하여 1개의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다. 따라서 원심판결을 전부 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대 법 관 : 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심)

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형사소송법,   주요판례,   석방,   피의자,   판결