상인의 개념과 상행위의 개념

소개글

상인의 개념과 상행위의 개념에 대한 보고서 자료입니다.

목차

제1장 상인의 개념과 상행위의 개념

제1절 상인의 개념
제 1 총설
제 2 상인에 관한 입법주의
1. 실질주의(상행위법주의·객관주의·상사법주의)
2. 형식주의(상인법주의·주관주의·상업법주의)
3. 절충주의
제 3 우리 상법의 입장
1. 총설
2. 분설
(1) 형식주의설
(2) 절충주의설
(3) 형식주의에 가까운 절충주의설
제3 당연상인
1. 「자기명의」로 상행위를 하여야 한다.
2. 상행위를 하여야 한다.
제4 의제상인
1. 총설
2. 설비상인
(1) 기본적 상행위 이외의 행위를 하는 자
(2) 준상행위를 영업으로 하는 자
(3) 준상행위를 상인적 방법으로 하는 자
(4) 준상행위를 자기명의로 하는 자
3. 민사회사
제5 소상인
1. 소상인제도
2. 소상인의 의의
3. 소상인에게 적용되지 않는 상법의 규정

제2절 상행위의 개념
제1 상행위의 의의와 종류
1. 상행위의 의의
(1) 서론
(2) 상행위에 관한 입법주의
(3) 상행위의 의의
2. 상행위의 종류
(1) 영업적 상행위와 보조적 상행위
(2) 일방적 상행위와 쌍방적 상행위
(3) 사법인의 상행위와 공법인 상행위

본문내용

행위가 전부 영업과 관련된 행위으므로(영업으로하는 행위이거나 또는 영업을 위하여하는 행위임) 그 행위의 상행위성에 대하여 거의 문제가 되지 않으나, 특히 개인기업의 경우에는 어느 행위가 영업을 위하여 하는 행위인지 또는 개인의 이익을 위하여 하는 행위인지 불분명한 경우가 많다.
) 同旨: 孫(珠), 236면; 註商(I), 464면.
따라서 상법은 어느 행위가 영업을 위하여 하는 행위인지 여부가 불분명한 경우를 대비하고 거래의 안전을 위하여 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 규정하고 있다.(상47조2항) 이것은 어디까지나 추정 규정이므로 상인(부정하는 측)은 영업을 위하여 하는 행위가 아님을 입증하여 상행위성을 배제할 수 있다.
(나) 범위
①보조적 상행위는 상인이 영업을 위하여 해는 행위인데, 이의 의미를 어떻게 해석하느냐에 따라 보조적 상행위의 범위가 결정된다. 이 때 영업을 위하여 하는 행위란 영업과 관련된 모든 재산법상의 행위(특히 채권법상의 행위)를 의미하며, 유상이든 무상이든 불문한다. 영업을 위하여 하는 행위인지 여부는 행위의 객관적 성질에 의하여 판단한다. 따라서 예컨대 영업자금의 차입
) 大判 1993. 10. 26, 92 다 55008(公報 958, 3162)(甲이 X산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 단추·버클 등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 개시한 이래 乙로부터 금원을 借用한 경우, 甲의 이러한 金員借用行爲는 특별한 사정이 없는 한 商人인 甲이 그의 營業을 위하여 한 것으로 推定된다고 보아야 할 것이며, 이러한 推定은 그 금원이 丙의 예금구좌에 입금되어 丙이 그 금원을 사용하였다는 사실만으로 번복되기에 부족하다.); 同 1967. 10. 31, 67 다 2064(카드 2138)(株式會社가 한 行爲는 反證이 없는 한 그 營業을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고…會社에 대한 貸與金債權은 商行爲로 인하여 생긴 채권이 된다.)
, 상업사용인의 고용, 사무소의 구입 또는 임차 등이 이에 해당된다. 그러므로 신분상의 행위(예컨대 혼인·입양 등) 또는 공법상의 행위(예컨대 납세신고 등)는 어떤 경우에도 보조적 상행위가 될 수 없다.
②보조적 상행위는 법률행위뿐만 아니라 준법률행위(예컨대 통지·최고·이행의 청구 등) 및 사실행위(예컨대 영업소의 설정, 상호의 선정, 상품의 생산·가공·인도·수령 등)에도 성립될 수 있다.
③보조적 상행위는 영업과 관련하여 발생한 사무관리·부당이득 및 불법행위에도 성립될 수 있으며, 이로 인하여 발생한 채권은 상사채권이 된다.
상행위가 법률행위라는 점만을 강조하면 사실행위나 불법행위 등은 당연히 보조적 상행위가 될 수 없다고 보아야 할 것 같다. 그러나 보조적 상행위는 영업을 위하여 하는 행위이고 이 때의 행위에는 반드시 법률행위만을 의미한다고 한정할 필요가 없는 점, 보조적 상행위는 가능한 한 상대방의 이익을 위하여 확대해석하는 것이 입법취지에 맞는 점 등에서 볼 때, 위의 사실행위나 불법행위를 보조적 상행위에 포함시켜도 무방하다고 본다.
④보조적 상행위는 법문상 상인이 영업을 위하여 하는 행위로 되어 있어 상인자격을 취득하고 있음을 전제로 하고 있는 것 같으나, 영업을 위하여 하는 것이 명백한 이상 시간적으로 상인자격을 취득하기 이전에 한 행위이든(예컨대 개업준비행위) 상인자격을 상실한 후에 한 행위이든(예컨대 기업의 완전폐지를 목적으로 하는 행위) 무방하다. 그러나 이미 앞에서 설명한 바와 같이 이러한 보조적 상행위를 하였을 때에 상인자격을 취득하거나 상실한다고 볼 필요는 없다.
(2) 일방적 상행위와 쌍방적 상행위
1) 일방적 상행위
(가) 일방적 상행위란 당사자의 일방에게만 상행위가 되는 행위이다. 예컨대 상인 갑이 비상인 을로부터 영업자금을 차용하는 경우에 이 소비대차는 갑에 대하여는 상행위(보조적 상행위)가 되지만, 을에 대하여는 상행위가 되지 않는다.
(나) 이러한 일방적 상행위인 경우에도 전원에게 상법이 적용된다.(상3조) 따라서 위의 예에서 을은 상법법정이율(연6푼)로 계산한 이자를 갑에게 청구할 수 있고,(상54조) 을의 갑에 대한 채권에는 상사시효(5년)가 적용된다.(상64조) 이렇게 일방적 생행위인 경우에 전부에 대하여 상법을 적용하도록 한 것은, 동일행위에 대하여 한 당사자에게는 민법을 적용하고 다른 당사자에게는 민법을 적용하고 다른 당사자에게는 상법을 적용하면 법률관계를 확정할 수 없는 폐단이 발생하기 때문에 이를 방지하기 위한 것이다. 이와 같이 일방적 생행위인 경우에 전부에게 상법을 적요하도록 함으로 인하여 상법의 적용범위가 매우 확대된다.
(다) 당사자의 한편이 수인인 경우에 그 1인에 대하여만 상행위가 되는 행위에도 전부에 대하여 상법이 적용된다.
2) 쌍방적 상행위
쌍방적 상행위란 당사자의 쌍방에게 상행위가 되는 행위이다. 예컨대 도매상(상인)과 소매상(상인)과의 거래가 이에 속한다. 이 경우에 상법이 적용됨은 말할 나위가 없으나, 상법의 일부규정은 쌍방적 상행위에만 적용된다.(상55조, 58조, 67조 등)
(3) 사법인의 상행위와 공법인 상행위
1) 법인은 사법인과 공법인이 있으므로 법인이 상인에는 사법인인 상인과 공법인 상인이 있다.(이에 관하여는 이미 법인의 상인자격의 취득에서 상세히 설명하였다.) 사법인인 상인의 가장 대표적인 형태는 회사이고, 공법인인 상인은 국가나 지방자치단체와 같은 일반공법인을 의미한다.
2) 사법인인 상인의 상행위에 상법이 적용됨은 당연하므로 특별한 의미가 없으나, 공법인인 상인의 상행위에도 상법이 적용될 수 있을 것인지에 대하여 의문이 있다. 따라서 상법은 공법인의 상해위에 대하여도 법령에 다른 규정이 없는 경우에는 상법을 적용한다고 규정하고 있다.(상2조) 따라서 공법인도 상인으로서 기본적 상행위(예컨대 국가의 철도운송업, 서울특별시의 수도공급업 등) 및 보조적 상행위(예컨대 위의 예에서 국가가 열차를 구입하는 계약을 하거나, 서울특별시가 수도관배관 공사계약을 채결하는 경우 등)를 할 수 있은대, 이 경우에는 특별법령이 없는 한 상법이 보충적으로 적용된다.
참고문헌
상법강의(상) 博英社 鄭燦亭 著
상법학신론(상) 博英社 催基元 著

키워드

의제상인,   당연상인,   상행위,   소상인,   민사회사,   영업사용인