기속행위와 재량행위

목차

Ⅰ. 기속행위와 재량행위의 개념구별

Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별

Ⅲ. 개념구별의 상대성

Ⅳ. 기속행위와 재량행위의 구별기준

Ⅴ. 재량행위에 대한 통제

Ⅵ. 재량의 한계와 통제

본문내용

량행위로 이해할 수 있다.
그러나 법이 "할 수 있다"라고 규정한 경우에도, 사안의 성질상 기속행위로 새겨야 하는 경우가 있을 수 있다는 것을 유의할 필요가 있다.
② 법규정이 행정청의권한에 관하여 간접규정하고 있는 경우, 예컨대 "영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건사회부장관·서울특별시장·직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다"라고 규정한 경우, 이 조항에 의한 행위는 원칙적으로 기속행위라고 할 수 있다. 왜냐하면 법이 별도로 규정하고 있는 허가 요건을 신청인이 충족하는 한 행정청은 반드시 허가를 하여야 하기 때문이다.
) 김남진, 행정법(Ⅰ), p.232
그러나 앞에서도 언급하였듯이 법규정의 표현만으로 기속행위와 재량행위를 구별하는 것은 추정을 가능하게 할 뿐 절대적 기준이 될 수 없으며 행위의 성질, 법이 초지, 관계법규를 합목적적으로 해석함으로써 구체적 사안마다 개별 적으로 판단하여야 할 것이다.
Ⅴ. 재량행위에 대한 통제
) 김향기, 행정법개론,p.190 - 191
현대국가의 새로운 행정적운요에 부응하기 위하여 행정재량의 폭이 넓어지고 있는바, 그 행정재량의 확대로 인한 개인의 권익에 부당한 침해가 없도록 충분한 통제가 필요하게 되었다. 재량행위에 대한 통제에는 입법적 통제, 행정적 통제 및 사법적 통제가 있다.
1. 입법적 통제
(1) 법규적 통제
법치주의의 확립의 요청은 급부행정을 포함한 모든 행정영역에 대한 법적 통제의 확대를 요구하게 되는 바, 의회는 법률을 정립함에 있어서 법률유보영역의 확대라든가, 재량권을 부여함에 있어서의 목적 및 고려사항의 구체적 제시로써 재량행위에 대한 통제를 할 수 있다.
(2) 정치적 통제
국회가 행정부에 대하여 국정통제권을 발동하여 재량권행사를 통제할 수 있다. 즉, 국정감사권, 출석요구 및 질문권, 국무총리 및 국무위원에 대한 해임건의권등이 헌법상 인정되고 있다.
2. 행정적 통제
(1) 감독권에 의한 통제
감사원의 감사 또는 상급감독청에 의한 직무감독이 재량권의 차의적 행사에 대한 예방적 및 교정적 기능을 가질 수 있다. 이러한 직무감독은 행정의 자율적 통제에 맡겨진 이른바 공익재량행위에 대하여 원칙적으로 종국적인 제정기능을 가지게 된다.
(2) 행정절차에 의한 통제
재량권의 행사에 대해서는 고지·청관과 같은 사전절차가 사후절차보다 실효성이 있고 민주적이다. 재량권 행사 과정 속에 이해관계인 등의 참여의 기회를 확보하고, 재량적 결정에 대하여 이유를 부가함으로써 재량행위의 적정화를 도모하는 것이다.
(3) 행정심판을 통한 통제
위법·부당한 재량권 행사에 대하여는 행정기관에 의한 행정심판을 통하여 개인의 권리구제와 함께 법규적용의 적정을 도모할 수 있으며, 이로써 행정심판은 행정통제의 구실을 하게 된다.
3. 사법적 통제
행정청의 재량권 행사에 흠이 있을 때, 즉 재량권을 일탈·남용하거나 불행사 또는 해태한 때에는 위법성을 띠게 되며 사법심사를 통하여 취소되거나 부작위위법확인 등을 받게 된다. 사법적 통제는 가장 전통적이며 강력한 통제수단이라 할 것이다.
Ⅵ. 재량의 한계와 통제
1. 재량권의 외적·내적 한계
재량행위는 행정청에 부여된 재량권의 한계내의 것이면, 당·부당의 문제는 생기지만 위법의 문제는 생기지 아니하기 떠문에 행정소송의 대상이 되지 아니한다. 그러나 재량행위가 곧 법으로부터 자유로운 행위를 의미하는 것은 아니기 때문에 재량규범의 범위내에서 기속되는 일정한 외적·내적 한계가 있다. 외적 한계란 법에 의하여 허용된 재량권의 범위를 말하며, 내적 한계란 법이 재량권을 부여한 목적 및 헌법원칙과 조리상의 원칙 등에 의한 재량권행사의 제한을 말한다. 이러한 재량권의 한계를 벗어난 행위는 위법을 구성하여 법원의 법률적판단의 대상이 된다.
) 김향기, 행정법개론, p.188
2. 실정법의 규정
재량에도 한계가 있으며, 그 한계를 넘어서는 경우 위법이 됨은 널리 학설·판례가 인정하는 바이다. 그러한 취지를 행정소송법은, 「행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다」(제27조)라고 규정하고 있다.
위의 법문에서의 재량권의 한계는 좁은 의미의 그것을 의미한다고 볼 수 있다. 재량권이 한계를 넘어선 경우 위법이 된다고 하는 경우의 그것은 보다 넓은 뜻을 가진다. 즉, 재량을 그르침으로써 위법이 되는 모든 경우가 재량의 한계를 넘어선 경우에 해당하는 것이다.
3. 재량행위가 위법이 되는 경우
(1) 재량의 전월
행정청이 재량의 전제가 되는 사실관계가, 존재하지 않음에도 불구하고 권한을 행사하는 경우가 이에 해당한다. 예컨대, 형성원인이 되는 사실이 존재하지 않음에도 불구하고 형성권을 행사하는 경우를 그 일례로 들수 있다. 이 밖에 법이 A·B·C중 어느 하나를 선택할 수 있는 권한을 부여하고 있는 경우에, D나 F와 같은 규정밖의 것을 선택하는 경우도 이에 해당한다.
(2) 재량의 남용
행정청이 재량권을 수권한 법률상의 목적, 평등원칙·비례원칙등 법원칙에 위배하여 행사하는 경우가 위법이 되는 재량의 남용에 해당한다. 판례상 재량행위가 위법으로 판단되는 대부분의 사례가 이에 해당한다고 볼 수 있다.
(3) 재량의 흠결 또는 해태
행정청이 재량행위를 기속행위로 오해하여 복수행위간의 수량을 전혀 하지 않는 경우 등이 이에 해당한다.
4. 재량권의 1로의 수축과 행정개입청구권
법의 행정기관에게 결정재량을 인정하고 있는 경우에도 어떠한 이유로 그 재량권이 1로 수축되어, 어느 하나만을 하지 않으면 안되는 경우에는 재량행위는 기속행위로 변하게 되며, 그 하나의 행위를 하지 않는 것이 위법이 된다. 행정기관의 부작위가 위법이 된다는 것은 행정기관이 의무를 이해하지 않는 것이 된다. 따라서 상대방에게는 행정개입청구권이 발생할 수 있으며, 만일에 행정기관이 부작위로 인해 손해를 받은 자는 행정주체에 대한 손해배상청구권을 가지게 된다. 위와 같은 내용을 가지는 재량권의 1로의 수축이론은 우리나라에도 도입된지 오래이며, 행정기관의 부작위를 이유로 한 국가배상의 청구는 위의 이론을 매개로 할 때 적절히 설명될 수 있다.

키워드

기속행위와 재량행위,   기속행위,   재량행위,   재량행위에 대한 통제,   기속행위와 재량행위의 구별,   기속행위의 개념