도시계획변경결정에 대한 권리구제방법

본문내용

제3항과 관계규정의 유추적용을 통해 이러한 경우도 손실보상을 할 수 있다는 유추적용설, 보상규정이 없이 재산권을 제한하는 행정작용은 위헌 · 무효의 법률에 근거한 위법한 것이므로 이에 대하여 피해자는 손실보상이 아닌 행정소송 제기와 국가배상청구를 통해 구제 받아야 한다는 위헌무효설 등이 제기되고 있다.
2) 판례
대법원은 이에 대해 명백한 입장을 밝힌 바는 없으나, 수용유사침해이론
이는 헌법상의 요건이 충족된 적법한 재산권제약행위는 아니지만, 결과적으로 그 내용과 효과에 있어서적법한 재산권제약행위와 유사한 특별한 희생이 당사자에게 발생하는 경우에 인정되는 손실보상이론을 말한다. 이는 적접한 재산권제약행위에 대해 손실보상을 해야 한다면 당연히 위법한 재간권제약행위에 경우에 대해서도 손실보상이 인정되어야 한다는 논리로서 주장되는 것이다.
다만 우리나라의 판례는 이 이론에 대한 수용여부에 해서는 직접적인 언급을 자제하고 있다.
의 수용여부에 대 해 소극적 입장을 나타낸 바 있다(대판 1993.10.26. 선고, 93다6409).
한편 헌법재판소는 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원에서 ".....종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용 · 수익을 전혀 할 수 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다."라고 하여 보상규정이 없는 경우에는 보상을 받지 못하고 이를 감수해야 한다는 것으로 해석하고 있으므로 위헌무효설을 취하고 있다고 보여진다.
3. 소결
사안의 경우 직접효력설이나 유추적용설에 의하면 乙은 국가를 상대로 손실보상청구권을 행사할 수 있다. 국가가 이에 응하지 않을 때 공법상 당사자소송으로 권리구제를 받을 수 있다
Ⅴ. 결론
1. 도시계획변경결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이므로 乙은 도시계획변경결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기 할 수 있으나, 도지사가 이 처분을 함에 있어서 형량명령을 해태하였다는 특별한 사정이 존재하지 않으므로 위 도지사의 도시계획변경결정처분은 적법하다. 따라서 원고의 청구는 기각된다.
2. 도시계획변경신청거부처분에 대한 취소소송 및 부작위위법확인소송을 제기할 수 있는지의 문제는, 乙의 신청은 법규상 · 조리상 신청권이 없이 단지 행정청의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 이에 대한 거부나 부작위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다. 따라서 이 소는 대상적격이 없어 부적법하다.
3. 乙이 구제받을 가능성이 있는 방법은 국가를 상대로 손실보상청구를 하는 것인데, 구 도시계획법에는 도시계획지역내에서의 주거지역결정으로 인하여 손해를 볼 경우 이에 대한 손실보상규정이 없다. 학설은 여러 가지가 제기되고 있지만 직접효력설에 의하면 국가를 상대로 손실보상청구권을 행사할 수 있다. 국가가 이에 응하지 않을 때 공법상 당사자소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있다.
Ⅵ. 사견
먼저 도시계획변경결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이므로 이에대한 항고소송을 제기할수는 있지만 행정청의 부작위 등을 찾아보기 어렵기 때문에 도지사의 도기계획변경결정처분은 당당하다고 보인다. 다만 乙을 구제하기 위한 방법을 찾아본다면, 乙이 사실상 국가를 상대로 손실보상청구를 하는 것인데, 구 도시계획법에서는 도시계획지역내에서의 주거지역 결정으로 인한 손해에 대한 손실보상규정이 없으므로, 국가를 상대로 손실보상청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 만일 국가가 이에 응하지 않을 때에는 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송인 당사자소송을 해야만 최소한의 보상을 받을 수 있게 된다.
하지만 우리나라에서 이에 관련된 학설속에는 많은 문제점이 있는데 먼저 유추적용설은 우리나라는 독일의 경우처럼 수용유사침해이론에 대한 관습법상 희생보상청구권이라는 관습이 우리나라에서 형성된 바 없기 때문에 이에 대한 이론을 통해 구제하기란 너무나 어렵다. 더욱이나 위헌무효설의 경우에는 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 공무원의 과실이 인정되어야 하는데, 공무원이 보상규정이 없이 도시계획법상 도시계획결정을 하였다고 하여 주의의무 해태로 볼 수 없다. 결국 본 사안의 경우에는 당사자의 구제를 받을 수 없다는 결론이 나온다.
그러므로 입법의 흠결로 국민이 희생되어야 한다는 것은 실질적 법치주의와 재산권의 보장, 국가의 기본권 보호의무 등을 고려할 때 이에 대한 명확한 제도적 절차가 마련되어야만 국민의 기본권을 확실히 보장하게 될 것이라고 생각된다.

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