공모공동정범관계의 이탈

목차

Ⅰ. 대상판례 (85 도 2731 판결)
1. 사건개요
2. 판결요지

Ⅱ. 문제제기

Ⅲ. 공모공동정범
1. 공모공동정범의 개념
2. 공모공동정범이론의 인정여부에 대한 학설의 대립 검토

Ⅳ. 共謀共同正犯의 成立時期와 消滅時期
1. 성립시기
2. 소멸(이탈)시기

V. 85도2371판결에 대한 評釋

본문내용

실행을 소멸시키게 되면 원래의 의미의 공모관계의 이탈이 성립된다고 본다.
본 사례에서 상고인은 강도 및 강간에 이르기까지 적극적으로 참여하였고 살해하자는 모의가 비록 뒤늦게 공모되었으나 이에도 관여하였다고 본다. 저항이 어렵게 된 강간의 피해자를 저수지에로 이끌고 간 행위는 살해의 모의에 적극적 가담을 한 증거로 본다. 물론 상고인은 설마 죽이기까지야 하겠느냐고 생각하였다고 하고 그 후 적극적 만류행위를 한 것은 바로 그렇게 생각했기 때문이라고 주장한다. 그러나 법관은 이를 받아 들이지 않고 살해의 모의에 관여하여 공모자가 된 것은 분명하고 다만 공범에게 ① 이제까지의 모든 범행을 내가 했다고 할테니까 피해자를 살려 주자고 했고, ② 피해자의 고함을 듣고 저수지에 뛰어 들어 살려 주고자 한 사실, ③ 더 이상의 저지는 공범들의 기세 때문에 이루질 수 없었다는 점이 인정되기 때문에 이는 실행의 착수에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 것이라고 볼 수 있다고 판시하였다. 판례는 두 가지 점에서 의문을 갖게 한다. 살해의 모의에 가담한 점은 당연히 인정되고 공모는 행위의 구체적 부분에 이르기까지 상세히 이루어질 필요는 없다는 점에서 당연하다. 판례가 실행의 착수에 이르지 않았다고 보는 데 의문이라고 하겠다. 죽이자는 정의 의견을 들은 갑이 나머지 공범에게 의견을 물어 그렇게 하자고 한 것은 순차공모이며 이어 공모를 주도한 정의 뒤를 쫓아 을과 무가(상고인) 저수지까지 피해자를 데리고 간 점은 실행의 착수에 이른 것으로 보아야 한다. 공모자중의 일부의 자가 행하였어도 그러한데 하물며 상고인 스스로 피해자를 팔을 끼고 저수지로 끌고 간 행위에 이르러서야 말할 필요가 없다. 그렇다면 문제는 실행행위가 종료되고 이어 결과까지 야기된 본건과 같은 사례에서는 강도살해의 죄책을 면할 길이 없다고 보아야 하지 않을까 한다. 다만 양형상 무에게 참작할 만한 사정이 있다고 인정됨은 별론으로 한다. 다음으로 피고인이 다른 공범에게 어느 정도의 의사표시를 하였고, 심리적 인과관계를 절단한 점은 인정되지만 물리적으로 보아 더 이상의 범행수행이나 결과실현을 저지하였다고 보기는 어려우며 이 점 또한 중지미수를 논의할 여지는 없다고 보아야 하지 않을까 한다. 물론 인간세계에 있어서 완전한 저지란 상정하기 힘들다고 해도 중지미수에 관한 현행법의 입장을 감안할 때 상당한 정도의 결과저지상태가 이루어져야 하는데 본 사례에서는 이 점이 인정되기 곤란하다고 하겠다. 판례는 등기부등본을 위조하고 이를 행사하여 사기를 할 것까지 모의하였으나 구체적인 범행일시나 대상을 모의하지는 않은 사건에서, 함께 특정인에게 위조된 등기부등본을 이용하여 토지를 팔아 버릴 때에 비로소 사기의 공모공동정범이 성립하며 위조등기부등본을 보관하고 있던 자가 일방적으로 다른 자에게 팔아 버린 경우는 그렇지 아니하다고 본다고 하여 공모공동정범의 성립을 제한하기도 하나 본 사건과는 다르다고 본다.
상고인인 피고인은 공모관계의 이탈을 이루어 내지 못한 것이며 피고인은 중지미수로 판단되는 것이 옳다고 생각한다.

키워드

공모,   공동정범,   공모이탈,   공모공동정범의이탈,   85도2371,   판례