국제법의 국내법적타당성의 이론에 대한 비판

본문내용

單純히 憲法的效果를 意味하는 것인지 明確치 않다. Walz는 國際法의 形態를 두가지로 構想하고 있다. 卽 「實質的意味의 國際法」과 「形式的意味의 國際法」이며 前者는 國家 또는 國家類似의 單一體에 妥當하는 「本來的意味에 있어서의 國際法」(Volkerrecht im urspruuglichen Sinn)이라하고 後者는 國際的領域에서 形式되며 또한 國內的權威를 가지는 「派生的意味에 있어서의 國際法」(Stastliches Volkerrecht im abgeleit n Sinn)이라고 한다. 그러므로 Walz의 國際法體系에 있어서 「派生的意味에 있어서의 國際法」을 認定하고 있다는 것은 國際法의 國內的效力은 純理的으로 國際法權威 卽 本來의 國際法的妥當根據에 基因한 것이라고 說明되어야 한다. 그의 認可(Legitimierung)는 國際法自體의 國內的效力을 形式的으로 宣言한 것을 意味한다고 解釋된다. 卽 그것은 國際法의 國內的權威의 伸張이다.
_ 그렇지만 Walz의 上述된 二重의 要素를 가진 國際體系를 論理的으로 是認할 수 있느냐가 問題다. 그것은 二個의 國際法論이다. 「本來的意味에 있어서 國際法」의 理論에 있어서는 到底히 그의 認可를 國際法自體의 國內的 效力은 形式的으로 宣言한 것으로 解釋할 수 없다. 그는 實質的으로 創造的으로 說明될 것이며 그러한 點에 있어서 Laband, Tripel, Auzilotti의 傾向과 同一하게 變型理論이 適合될 것이다.
_ 四
_ 以上 說明된 바와 같이 國際法의 國內的 妥當性 또는 個人의 國際主體性의 理論에 있어서 國際法自體의 發展過程에 있어서 考慮될 수 있는 問題이지만 그렇다고 本來의 國際法體系를 破壞할 수 없다.
_ 國際法이 國內的으로 妥當될 수 있다는 것은 國內法-憲法의 國際化 卽 特히 憲法의 國際法的規定에 있다. 韓國憲法第七條前段에 「批准公布된 國際條約과 一般的으로 承認된 國際法規는 國內法과 同一한 效力을 가진다」고 하였고 또 美國聯邦憲法第六條第二項에는 聯邦의 條約을 「美國의 最高의 法律」이라고 規定하였다.
_ 이러한 憲法의 規定은 國際法과 國內法의 妥當根據가 相異한 것을 前提로하여 憲法上國際法의 國內的效力을 規定한 것이다. 그렇지만 그것은 決코 國際法의 國內法化를 意味치 않고 國際法自體가 그대로 國內的으로 妥當할 수 있다는 것을 是認한 規定이다. 그것은 國際法의 國內的伸張이 아니고 憲法의 國際法的 伸張을 意味한다. 條約이 國內的妥當性을 가지게 되는 것은 憲法上의 效力인 것이며 國際法自體의 效力은 아니다. 條約의 公布는 旣成國際法規의 告知 및 國內的效力發生의 條件에 지나지 않는다. 公布 또는 認可에는 秋毫도 實定法的 意味가 內包될 수 없다.
_ 그러므로 公布 또는 認可를 實定法的意味로 解釋하여 國際法의 國內法으로 變型理論이라는 것은 論理的으로 成立될 수 없다.
_ 그러므로 上述된 바와 같이 國際法의 國內的效力이 國際法自體의 效力이 아니고 憲法上의 效力이라고 하면 個人의 國際法主體性이라는 것도 是認할 수 없다.
_ 本來 國際法은 國內法과 世界法의 中間的 地位에 存在性을 가지고 있는 것이 特徵이다. 國際法秩序는 國家法秩序와 世界法秩序兩側의 制抑을 받고 있다.
_ 法의 發展은 國家法에서 國際法으로 國際法에서 世界法으로 指向하고 있다.
_ 卽 國家法이 國際法으로 伸張하며 國際法이 世界法으로 伸張하고 있다.
_ 이러한 「코-스」는 人類社會의 發展에서 期待할 수 있다.
_ 그렇지만 國際法自體의 現實的存在를 無視하여 그것을 國內法的 意味로나 世界法的意味에서 解釋할 수 없다.
_ 國際法을 中間的位置에 基築하여 놓고 이것을 兩側에서 破壞工作을 할 수 없다. 우리는 國際法의 그러한 構造的 意味를 充分히 理解하고 解釋하여야 한다(一九五七, 七, 四).

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