사회보장행정법상 행정재량

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독일 社會法의 個別化 原則은 大量行政(Massenverwaltung)에 의해 불가피하게 요청하는 給付의 劃一的 平等이라는 측면과 그에 따라 발생할 수밖에 없는 不合理性을 제거하여 要保障者의 개별 수요에 즉응한 給付를 보장하기 위한 二律背反的 要請의 해결방법 중의 하나일 것이다.
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_ 우리 實定社會法에도 獨逸社會法 제33조의 취지에 유사한 규정으로 必要卽應의 原則(생활보호법 제5조 제2항)과 補充性의 原理(生活保護法 제4조 제1항)가 있지만, 사실상의 해석과 운용에서는 어느 정도 이질적으로 이해되는 듯하고, 그 밖의 社會保障給付領域에서는 이러한 규정조차도 찾아볼 수 없다.
_ 생각컨데 社會保障給付는 給付의 성격상 한사람 한사람에 대한 特有한 要保障狀態가 존재할 수밖에 없고, 給付主體는 그러한 要保障性에 적절히 충족시킬 수 있는 給付를 지급해야 할 의무가 있다. 이러한 맥락에서 본다면 給付請求權의 內容形成에 대해 裁量이 인정되는 이유는 行政의 適合性과 便宜性을 위한 것이 아니라, 行政이 구체적으로 個別的이 要保護狀態에 적절히 대응하도록 하기 위한 의미이기 때문에 給付主體는 의무에 따라 제반 취지를 고려해야 할 것이다.주80)
주80) Peters, a.a.O., 39 Anm 8, 9.
_ 이러한 측면에서 우리나라 社會保障法領域에서의 기본적인 해석론으로서 獨逸社會法 제33조의 個別化 原則을 도입하는 것이 필요할 것이며 이는 궁극적으로 社會福祉法의 영역에 있어서 兒童敎育施設 障碍者施設 老人住宅 등에 대한 要保護者의 選擇權保護의 문제 등을 해결하는 근거가 될 것이다.
_ 세 번째로 우리나라의 生活保護法上의 生活保護基準의 法的 性格을 정리할 필요가 있다고 본다.
_ 독일의 경우를 본다면 특히 社會扶助法의 영역에서 法規命令의 기능 변화를 지적하는 것이 가능하다. 즉 社會扶助에 있어서 基本扶助的 성격을 갖는 生計扶助는 各州에서 정한 規準에 따라 구체적인 給付額이 결정되므로, 어느 정도 劃一化되어 있다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 기술한 바와 같이 이 規準은 絶對的(兩面的)인 拘束力을 갖는 것이 아니라 급부의 최저액을 정하고 있는 정도이다.
_ 일반적으로 行政主體가 일반 입법의 형식으로 제정할 수 있는 行政立法을 나눈다면 行政目的을 달성하기 위하여 법률의 수권에 기초한 一般 兩面的인 規範(法規命令)과 법률의 明示的 授權없이 다만 법령의 해석을 보충하고 행정의 내부관계를 규율하는 法規的 效力이 없는 규정(行政規則)으로 나눌 수 있다.주81)
주81) Vgl. Erichsen/Martens, a.a.O., 7 IIIff.
_ 이러한 분류에 의거한다면 規準은 法規命令 또는 行政規則으로 양분될 수밖에 없지만, 規準은 이와는 달리 어느 경우에도 해당되지 않는 片面的 效力을 갖는 法規命令이라는 점에서 獨逸社會法과 社會扶助法의 특징으로 지적할 수 있다.
_ 이와 같은 規準의 彈力的 性格은 給付請求權의 存否와 給付內容形成을 구별하기 위[657] 함은 물론, 行政과 司法의 판단 영역을 일정정도 구분하여 확보하면서도 [個別化의 原則]을 관철하기 위한 요청으로부터 생겨난 것으로 생각되며 우리에게 좋은 참고가 될 것이다.
_ 네 번째로 지금까지의 社會保障給付와 裁量에 대한 논의는 대체로 實體法的인 문제에 한정되고 節次法上의 裁量問題의 논의는 초보적 상태에 머물고 있다고 할 수 있다. 그러나 사회보장이라는 특수성에 비추어 본다면 事後的 救濟보다는 事前的 救濟가 더 한층 實效性이 있는 것이므로 節次的 保障의 측면에 주목하여야 할 것으로 생각된다.
_ 이 점에 관해 독일의 학설도 초보적 상태에 있는 듯하다. 獨逸社會法學에서 이 문제의 출발점은 給付決定에 관한 行政行爲와의 관계 속에서 출발하고 있는 듯하며,주82) 이는 獨逸社會法 제38조의 규정을 볼 때 社會法領域에 있어서 行政行爲의 高權的 性格이 원칙적으로 상실했다는 점과 節次法上의 技術化는 行政法一般理論의 社會法領域에 있어서의 변용을 의미하는 것이다.
주82) Vgl. Henke, Die Rechtsformen der sozial Sicherung und das allgemeine Verwaltungsrecht in: Veroffentlichen der Vereinigung der deutschen Staatrechtslehrer, Bd. 28, 1970, S.205.
_ 생각컨데 社會保障行政 영역에서의 行政裁量問題는 社會保障이라는 특성상 一般行政法과는 달리 명쾌할 수는 없는 이유로 인하여 受給權의 節次的 保障이라는 측면 또한 그만큼 學問的 어려움이 있다고 할 수 있다.
_ 이에 대해 獨逸社會法은 立法的으로 어느 정도 보완하고 있는데, 즉 獨逸社會法典의 많은 규정이 受給權者에게 節次的權利를 인정하고 있을 뿐만 아니라, 給付主體에게 절차적 의무를 부과하고 있다. 이를테면 동법 제17조에서의 給付受給을 위한 일련의 과정 속에서의 給付主體의 의무, 給付主體의 相談과 指導義務를 정한 동법 제13조 내지 제15조, 錯誤로 인한 신청에 대한 救濟를 정한 동법 제16조 등과 關係者의 聽聞의 權利를 정한 동법 제34조 그리고 行政機關의 情報保護義務를 정한 동법 제35조가 그 중요한 예이다.
_ 이러한 受給者의 권리 및 給付主體의 의무는 法的 權利와 義務이므로 給付主體가 이에 대한 부적절한 이행으로 損害가 발생한 경우 그에 대한 賠償責任을 인정하도록 學說주83) 과 判例주84) 는 일치하고 있고 이는 立法論的으로 우리에게 참고가 될 것이다.
주83) H.Bogs, Sozialversicherungsrechtlicher Sadensausgleich im Staatshilftungssystem, Festschrift zum 25jarigen Bestehen des Bundessozialgerichts, 1979, S.170ff.
주84) 독일 판례에서 수급권자의 손해로서 인정되는 내용은 기대했던 급부를 받지 못하거나(BSGE 32, 60; 34, 1; 34, 124.), 급부수준이 만족한 것이 아닌 경우(BSGE 25, 219; 46, 175; 41, 260), 사회보장급부가 기대보다 지연된 경우(BSGE 34, 124; 41, 126) 등을 들 수 있다.

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