과거 행정법의 서독행정법의 성격과 문제

목차

_ 일. 서 논

_ 이. 서독행정법의 문제상황
_ I. Nass의 행정개혁론
_ II. Peters의 행정과학론
_ III. Forsthoff의 급부행정론

_ 삼. 결 논

본문내용

있게된다. 다만 그러나 Forsthoff의 이른바 「生活配慮」라는 槪念은 원래 以上과 같은 의미의 價値的 내지 特定한 이데오로기와의 關聯下에 定立된 것이 아니였음을 주의할 필요가 있다. 왜냐하면 Forsthoff의 當初의 그리고 그 基本的 關心事는 現代社會 내지 國家에 있어서의 人口의 增大, 人口의 都市集中化, 技術의 發達로 말미암은 이른바 「社會的缺乏」이라는 多分히 沒價値的 내지는 非이데오로기的인 것에 있었으며 「生活配慮」라는 槪念構成의 基礎도 바로 그러한데 있었던 것이다. 이와 같이 Forsthoff가 그 槪念構成의 基礎를 막바로 「公益」이니 「正義」이니하는 抽象的 法槪念에까지 昇華시키지 아니하였기 때문에 나치스行政法學의 最盛期에 誕生한 槪念임에도 不拘하고 第2次大戰後의 現在에 있어서도 行政法의 基礎槪念의 하나로써의 地位를 點할 수 있게된 커다란 理由가운데 하나라고 볼 수 있을 것이다.주91)
주91) 鹽野, 前揭紹介論文, p.867.
_ 그러나 이와 같은 論理는 全혀 反對方向으로 利用될 可能性도 充分히 內包하고 있음을 看過하여서는 아니될 것이다. 왜냐하면 일직이 Forsthoff는 그의 「生活配慮」槪念의 優勝性을 主張하는 나머지 이미 自由主義的 基本權은 克服된 歷史에 속한다고 말한적이 있지만 「生活配慮」槪念의 定立에 있어서 基礎的事實이라 할 수 있는 個人의 國家에의 依存性을 지나치게 强調하는 나머지 그것이 國家에 의한 自己의 權力的支配의 道具가 될 可能性을 의례히 지니고 있기 마련이기 때문이다. 따라서 Forsthoff의 이른바 「生活配慮」槪念을 中心으로 한 앞으로의 最大의 課題는 이 槪念과 基本權과의 關係를 어떻게 密接하게 結合하도록 保障하여야 할것인가의 問題라 할 수 있을 것이다.
三. 結 論
_ 現代國家에 있어서의 行政機能의 增大 특히 社會秩序에 대한 行政의 形成的 機能의 增大 라는 事實은 現代行政法學에 있어서는 이미 아무런 疑惑도 있을 수 없는 與件으로서 把握되며 또한 그것이 종래의 行政法 및 行政法學에 어떤 變革을 不可避하게 하고 있음은 當然한 일이라고 하여도 잘못이 아닐 것이다. 그러나 이러한 現實을 學問的으로 어떻게 把握하여야 할 것인가에 관한 法理論的基礎의 展開는 現在 우리나라의 行政法學에 있어서 아직 問題視되고 있는것 같지 않다. 이러한 狀況은 물론 對象인 法現象이 극히 多岐的이기 때문에 그것을 法理論的으로 統一하여 把握하기란 實際問題로써 과연 可能할 것인가 그리고 그것이 어떠한 實益을 가지는가를 確定하기란 극히 困難하다는 點에도 그 原因의 一端이 있을 것이다. 또한 종래 支配=權力關係로서 獨逸行政法學의 學問的成果를 바탕으로하여 構築되[260] 어 온 法律關係 그 自體에 대하여 새로운 自由民主主義的 憲法의 精神을 基礎로하는 强한 疑問이 던져저 學界의 關心이 主로 그러한 民主的理論摸索의 方面에 集中되고 있기 때문인지도 모른다. 以上과 같은 事情에는 各各 充分한 理由내지 原因이 있겠으나 어쨌든 現代에 있어서의 行政機能의 增大는 그것을 다만 實感으로써 받아들이는 것만으로는 充分치 못하며 行政機能擴大라는 狀況下에서 이러한 問題의 究明은 現代韓國行政法學의 重要課題中의 하나라 할 수 있다.
_ 물론 行政機能의 增大라는 傾向은 비단 우리나라에서만 認定되는 現象이 아니라 現代諸國家에서의 共通的인 傾向이다. 특히 바로 이러한 行政機能의 增大라는 것이 英美法系諸國에 行政法 및 行政法學을 새로히 成立케한 根本動因이 였음은 周知의 事實이며, 또한 이른바 公役務(service publique)理論을 主柱로하여 自律的 行政法의 體系를 자랑하던 佛蘭西에서도 그 體系의 再檢討가 論議되고 있는 것과도 그 傾向을 같이한다.
_ 우리들은 本稿에서 戰後 西獨行政法에 있어서의 이러한 行政機能增大라는 現代的 狀況에 대한 그들의 問題點을 槪觀한바 있다. 이러한 槪觀을 通하여 우리들이 알수 있는 것은 Nass, Peters, Forsthoff, 그리고 其他 많은 戰後 行政法學들의 見解가 제마다 많은 未解決의 論點이라든가 理論的으로 徹底하지 못한 點을 內包하고 있으면서도 傳統的行政法 내지 行政法學의 오늘에 있어서의 理論的限界를 直視하고 적어도 종래의 것과는 다른 새로운 視角에서 問題가 다루어지지 않으면 아니된다는 點에 그 見解를 같이하고 있음을 알 수 있다. 그리하여 行政의 現實的 把握, 行政法體系의 行政科學的 視角에서의 再檢討, 그리고 社會的 法治國理念을 背景으로한 이른바 給付行政 내지 生活配慮行政槪念의 確立等의 諸問題가 비록 오늘날 西獨行政法에 있어서의 새로운 中心課題가 되어있기는 하지만 물론 이와 같은 諸問題는 결코 西獨行政法에만 限定되는 性質의 것은 아니며 우리나라 行政法을 包含해서 現代行政法一般이 當面하고 있는 課題이라 하여도 잘못이 아닐것이다. 本稿에서 檢討한 여러 學者들의 見解가 비록 以上과 같은 現代行政法의 當面한 새로운 問題내지 그것이 指向할 方向을 提示한데 不過하고 그에 관한 그들대로의 어떤 理論的 成果에 관해서는 全혀 言及한바가 없지만 아마 그러한 問題는 그들과 함께 그들을 이어받을 우리들 내지 우리들 以後의 硏究와 業蹟에 달리어 있다고 보는것이 옳지 않을까 생각한다. 끝으로 한가지 指摘하고 싶은 것은 序論에서도 强調한바 있거니와 우리나라 行政法이 指向할 方向 내지 課題가 결코 本稿에서 主로 다루어진 行政機能擴大라는 側面에서만의 그것이 아니라, 行政機能의 民主化라는 側面에서의 法治行政에 관한 여러가지 問題點이 또하나의 方向 내지 課題로써 充分히 다루어지지 않으면 아니된다는 點이다. 이러한 의미에서 戰後獨逸行政法에서의 最近의 問題가 Bonn 基本法의 性格 「社會的 法治國家性」 에 重大한 關心을 기울이면서 비록 論者에 따라 程度[261] 의 差는 있지만 積極的으로 行政法의 理論構成의 方向을 憲法에의 關聯 내지 密着에다 求하고, 그 基本的問題를 한편에 있어서는 憲法의 「社會國家性」에 對應하는 「給付行政」에로 그리고 다른 한편으로는 憲法의 「法治國家性」에 對應하는 司法國家的인 「行政裁判」에로 集約시키고자 하는 傾向이 있음은 우리에게 示唆하는바가 적지 않으나 이에 관해서는 새로운 行政法의 또 하나의 課題로서 다른 機會에 硏究檢討 하기로 하고 여기서 本稿를 끝 맺기로 한다.

키워드

과거 행정법의 서독행정법의 성격과 문제,   행정법,   독일 행정법,   서독행정법,   행정과학론,   급부행정론