헌법에 대한 비판적 고찰

본문내용

국에는 법학적 관점론의 문제점인 해석결과의 유동성과 불확정성을 근본적으로 치유하지 못할 것이며, ② 헌법재판소 결정의 구속력 때문에, 헌법재판소에 의한 헌법규범구체화는 결국 헌법규범의 윤곽규정(Rahmenordnung)으로서의 성격과 입법자의 정치적 형성영역을 축소시키는 문제가 있다. 전자의 비판 ①에 대해서, Muller가 "해석의 규범구속성과 해석의 합리적 통제를 특히 강조하고" 있으며, 이를 위해 세심한 주의를 기울이고 있고, "특히 구체화요소들을 적용하는데 있어서 그 서열을 상세히 그리고 엄격하게 정하고 있다"는 근거로, 잘못된 비판이라는 역비판이 발견된다.주78) 이러한 역비판은 아마도 Muller의 방법론은 상대적으로 해석의 자의성을 통제하는데 비교우위를 갖는다는 지적이 아닌가 싶다. 그러나 규범적-실천적 담론은 본질적으로 개연적, 개방적, 유동적, 불확정적일 수밖에 없다고 보는 것이 Muller 자신의 고백이다 - 이것은 오늘날 근대과학의 객관주의의 신화를 부정하고 Aristoteles-Cicero-Vico로 이어져온 전통적인 Topik을 현대에 와서 재생시킨 이후 지배적 지위를 갖고 있는 현대적 학문관의 반영이다. 따라서 Muller의 방법론이 유동적 해석결과를 가져올 것이라고 비판하는 것도 그리고 그러하지 않다고 옹호하는 것도 모두 Muller에 대한 그리고 나아가서 법학방법론 자체에 대한 정확한 이해로부터 벗어난다. 특히 Muller 자신이 고백한 바와 같이 그의 엄격한 방법의 서열규칙도 독일기본법상의 가치체계와 그에 관한 독일의 헌법재판소의[105] 이해를 반영하고 있는 한, 그의 방법의 객관성과 엄격성은 애초부터 기대해서는 아니 되는 것이다. 두 번째의 축소시킨다는 비판 ②에 대해서는 대체적으로 받아들이면서 그 축소문제를 해소시키기 위해서 "헌법상 부여된 권한배분을 지키는 것"을 권유하고 있다.주79) 더 이상 상세한 설명이 없기 때문에 알 수는 없지만, 헌법재판소의 결정규범(Entscheidungsnorm)의 형성권이 인정되고 그리고 이 규범의 구속력이 인정되는 한, 권한배분의 존중으로 해결될 것은 거의 아무 것도 없지 않을까? 그리고 추가적으로 Muller의 규범이론의 엄밀성에 의문을 표시하고 그리고 해석규칙의 서열화내용에 관하여 이견이 있을 수 있다는 지적이 있다.주80) 엄밀성문제의 내용을 적시함이 없이 막연한 비판만 있고, 그리고 서열화문제는 전술한 바와 같이 독일인의 역사적 체험을 통해서 형성된 가치체계의 반영이기 때문에 서열화내용 자체의 객관성을 기대해서는 아니 되는 것이다. 그리고 또 "헌법해석의 관점을 동시에 규범과 사안의 두 곳에 둠으로 인해서 헌법해석의 규범구속성이 과연 어느 정도 실효성을 거둘 것인가 하는 것은 여전히 의문으로 남을 수밖에 없다"주81) 라는 비판이 발견되는데, 이 비판은 수렴모형이 문제사고를 완전히 배제하고 있지 않다는 대안 없는 지적으로 보인다. 여러 차례 언급한 바와 같이 규범적 담론, 특히 법의 실현을 위한 담론이 문제사고를 수요하지 않을 수 없지만, 그러나 체계사고 대신에 문제사고에만 의존하는 것도 허용되지 않는다는 - Muller가 법학방법론에 대한 그 동안의 담론을 반성하고 얻은 - 인식 자체에 대한 대안이 법학방법론의 영역에서는 아직까지 발견되고 있지 않으며, 그리고 어쩌면 영원히 발견되지 않을지도 모른다.
주77) 계희열, 전게논문, 209쪽.
주78) 계희열, 전게논문, 210쪽.
주79) 계희열, 전게논문, 210쪽.
주80) 계희열, 전게논문, 210쪽.
주81) 허영, 헌법이론과 헌법(상) (1991), 103쪽.
_ 종합해서 평가하면 Muller의 수렴이론모형은 양쪽으로부터, 즉 전통적 해석방법론을 선호하는 측과 현대의 법학적 관점론을 지지하는 측으로부터 비판과 공격을 받는다. 체계사고를 가지고 문제사고를 비판하고, 역으로 문제사고를 가지고 체계사고를 비판하는 것을 하나의 법학방법론으로 종합 승화시키지[106] 않으면 발전적 비판이 되기 어렵다. Muller는 하나의 방법론으로 양 사고를 종합하려고 시도하였다는 데에 그의 이론의 중요성이 있다. 일단은 내재적 비판을 통해서 그의 수렴적 방법론을 헌법실현의 실제에 적용하면서 비판적으로 수정하는 방법으로 계속 발전시키는 것이 중요할 것 같다. 방법론 자체가 실천적 담론의 일종이기 때문이다. 수렴이론은 아직까지는 법률실증주의와 독단적 자연법론을 동시에 지양할 가능성을 보여주는 유일한 시도인 것으로 보인다.
Ⅴ. 결 어
_ 이상에 살펴본 바와 같이 헌법해석방법론쟁의 장에서 객관주의와 주관주의, 합리주의와 역사주의, 합리론과 경험론, 형식주의와 실질적 가치론이 혼재하며, 분석학과 변증법 (또는 수사학(Rhetorik), 토픽(Topik)이 그리고 체계사고(Systemdenken)와 문제사고(Problemdenken)가 경쟁해 왔고 그리고 아직도 진행중에 있기는 하지만, 그러나 오늘날에서는 대체로 논쟁의 방향이 정해진 것 같다. 그 방향은 Kant의 순수이성비판의 선험적 분석론의 결론인 「내용없는 개념은 공허하고, 개념없는 직관은 맹목이다」라는 명제가 지시하는 방향이다. 즉 경쟁하는 요소들의 대립을 인위적으로 보다 심화시키고서 그 중 어느 하나만을 선택하는 방식으로 헌법실현구조의 총체성을 해체하는 것은 허용되지 않는다. 그들 모두를 전체를 구성하는 불가결의 부분계기들로 인식하고, 양 계기들을 비판적으로 종합하고, 변증법적으로 지양하는 방향 외 다른 선택이 없어 보인다. 물론 어느 한 계기를 다른 계기와 구별하여 논구할 수는 있을 것이다. 그러나 이것은 두 계기들을 가교될 수 없는 상태로 분리하는 하는 것을 허용하는 것이 아니다. 법의 실정성과 법의 타당성은 법실현을 위하여 불가결한 요소이다. 법실증주의의 경직성도 자연법론의 불확실성도 법실현을 위하여 지양되어야 한다. Haberle는 헌법실현의 보편적(?) 형식과 절차의 구성원리를 제시하고 있지만, 그러한 절차의 결과인 헌법실현내용에 관한 실체적 평가의 규준을[107] 제시하지 않을 뿐만 아니라, 객관적 규준이 제시될 수 없다고 함으로써 가장 커다란 내용적 개방성을 허용하고 있다.

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헌법에 대한 비판적 고찰,   헌법,   입법작용,   사법작용