행정계획에 대한 사법적 통제

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"형량과정"상의 명백한 하자만이 형량결과에 영향을 주는 것이라고 보아야 한다.』 이 판결에 따라 모든 이익이 형량과정에 있어서 통제대상으로 편입되게 된다고 할 수 있다.
주52) 그에 대하여는 특히 신봉기, 계획재량 및 형량명령이론에 대한 재검토, 고시연구, 1989. 12. 174/190면; 강현호, 형량과정과 형량결과의 법적 의미, 공법연구 제26집 제1호(1998. 5), 245/262면 참조.
주53) 1981년 8월 21에 선고된 「Sylt판결」은 형량과정과 형량결과를 구분하는 외에, 나아가 형량과정의 통제와 관련하여 형량과정의 내적인 면과 그 외적인 면을 다시 구분하고 있다(BVerwGE 64, 33). 그에 대한 비판으로는 Breuer, Die Kontrolle der Bauleitplanung, NVwZ 1982, 273(279).
주54) 판례의 발전추이에 대하여는 강현호, 전게논문, 249/251면 참조.
VI. 결 어
_ 행정계획에 대한 효과적 권리구제를 논함에 있어서는 일반 행정행위에 대한 행정계획의 특수성을 고려할 필요가 있다. 특히 일반 행정행위론에 적용되는 재량한계의 법리와 그 기준으로서의 비례원칙은 행정계획에 있어서는 형량명령 및 형량하자론으로 대치됨으로써주55) 전통적 통제이론의 잣대에서 벗어나 보다 유연성 있는 계획통제가 가능하게 되는 것이다. 주지하듯이 계획관청은 행정계획을 수립함에 있어서 일반 행정재량에 비하여 비교적 광범위한 형성의 자유인 계획재량권을 가지나 그 재량권은 무한정의 것이 아니라 형량명령 즉, 공 사익의 정당한 형량원칙이 준수되어야 하며 형량상의 하자가 있는 경우에는 - 비례원칙을 빌림이 없이 - 그 자체로써 곧바로 형량명령에 반하게 되어 위법이 되는 것이다. 우리 대법원은 1996년의 96누8567 판결을 계기로 그동안 학설로만 주장되어 오던 이러한 형량명령 및 형량하자론을 판례에 도입한 이래 지속적으로 같은 취지의 판례를 내놓은 바 있고 또한 최근 2000년 3월 23일에 선고된 98두2768 판결에서는 형량하자를 언급하면서 도시계획결정을 위법으로 인용 판단함으로써 실질적인 정착에 이른 듯 보여지고 있다. 그러나 앞의 I.에서 살펴보았듯이 형량명령 및 형량하자론에 관련된 이러한 일련의 대법원 판결은 첫 판례부터 최근의 98두2768 판결에 이르기까지 모두 일관되게 계획재량과 형량명령 및 형량하자론을 언급하면서도 그것이 당해 각 사건의 결론에는 전혀 영향을 미치지 않는 태도를 견지함으로써 실질적인 형량이론을 적용한 것으로 보기 어렵다.
주55) 신봉기, 행정계획에 대한 헌법소송에 관한 고찰, 헌법재판연구(I), 1993, 145면; 동인, 계획재량 및 형량명령이론에 대한 재검토, 고시연구, 1989. 12. 184면. Grooterhorst는 「건설계획법에 있어서 비례의 원칙은 형량명령을 준수함으로써 보장될 수 있다」고 밝히고 있다(Der Geltungsverlust von Bebauungsplanen, Europaische Hochschulschriften Bd. II/775 222f.). 또한 Hoppe교수도 「정당한 형량의 원칙에 따른 계획심사는 더 이상 비례원칙위반의 문제를 가져오지 않는다」고 하였다(Planung und Plane in der verfassungsgerichtlichen Kontrolle, in: Festschrift fur 25 Jahre BVerfG, 1976, Bd. 1, 663(699ff.)).
_ 대법원으로서는 형량하자론의 도입을 위한 보다 적극적인 의지가 필요하며, 그 우선적인 방법으로 제시할 수 있는 것은 현재의 대법원의 태도와 같이 형량명령의 적용 결과로서 그 하자의 평가를 더 이상 비례원칙이나 평등원칙의 적용으로써 해결할 것이 아니라, 행정계획에 특유한 통제기준인 형량명령 즉, 정당한 공 사익의 형량원칙을 적용하면서 그 판단기준을 형량과정 및 형량결과로 구분하여 판단함으로써 합리적인 계획통제를 확보할 수 있도록[211] 하는 것이다. 이와 함께 대법원은 더 이상 조건적 규범에 적용되는 일반 행정재량의 적법성 판단기준인 비례원칙 내지 과잉금지원칙이나 평등원칙을 적용하고자 하는 유혹에서 벗어나, 행정계획 특유의 통제원리인 형량명령 및 형량하자론을 통한 위법성 판단을 인정하여야 할 필요가 있다.
_ 이처럼 형량명령 및 형량하자론을 판례에 적극 대입하기 위해서는 먼저 대법원이 목적규범으로서의 계획법규범의 특수성을 인정할 것이 그 전제로서 요구된다. 계획법규범의 실체적 특수성을 인정하지 않으면서 그 위법성 평가에 있어서 비례원칙 등을 적용하여 판단에 이르는 것은 논리적 타당성이 대단히 희박하기 때문이다. 이러한 현재의 대법원의 입장에 따르게 되면 행정계획의 위법성 판단논리로써 형량명령 및 형량하자론을 원론적으로 제시하면서도 막상 결론에 가서는 「형량명령」이 아닌, 비례원칙을 적용하게 되는 복잡한 논리구조를 취하게 되는 것이 당연한 귀결이다주56) . 지금까지의 대법원의 판례태도에 논리적 타당성이 희박한 것도 결국은 대법원이 이같은 입장을 취해왔기 때문인 것이다.
주56) 이것은 보다 근원적으로 계획재량과 행정재량 사이에 「질적(qualitativ) 차이」의 존재를 부정하고 단순히 재량의 폭이 다소 넓은 것에 불과하다는 「양적(quantitativ) 차이」를 인정하는 입장에서 나오는 논리라고 생각된다. 양적차이설(Rubel, Planungsermessen, Norm und Begrundungsstruktur, 1982, 8ff. u. 60ff.)도 이론적으로 볼 때에는 타당성이 없다고 할 수는 없지만, 실제 사안의 적용에 있어서는 대법원의 태도와 같은 방향의 논리구조가 된다는 점에서 문제가 있다고 할 것이다.
_ 효과적 계획통제방법으로서 형량명령 및 형량하자론을 적용함에 있어서는 독일의 학설 및 판례의 논의를 전반적으로 참조할 필요가 있다. 본고는 독일 연방행정법원을 중심으로 발전되어 온 형량과정과 형량결과에 대한 전반적 계획통제이론을 우리 소송법제에 비추어 검토한 것으로 우리 나라의 계획통제의 과정에서 다소나마 판단의 방향을 제시할 수 있다면 그것으로 의미가 있다고 생각한다.

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