사인의 공법행위로서 신고의 법리

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 신고의 관념
1. 신고개념의 접근방식
2. 신고의 유형

Ⅲ. 신고(제)의 의미

Ⅳ. 신고의 성질과 신고필증
1. 신고유보부금지에서의 신고
2. 수리를 요하는 신고

Ⅴ. 신고수리(거부)와 처분성
1. 신고유보부금지에서의 신고
2. 수리를 요하는 신고
3. 양자의 구분

Ⅵ. 신고납부와 처분성(신청으로서의 신고)
1. 공과김납부의 방식
2. 고지납부의 방식과 처분성
3. 신고납부의 방식과 처분성(1)
4. 신고납부의 방식과 처분성(2)

Ⅵ. 판례연구(신고유보부금지에서의 신고)
1. 사건의 개요
2. 대법원판결요지
3. 평 석

본문내용

상 등록이라는 용어가 강학상 금지해지로서의 허가 또는 특허와 동일한 의미로 사용되고 있는 경우는 찾아 보기 어려울 뿐만 아니라, "체육법"상 등록을 허가 또는 특허로 이해되어야 할 특별한 사정도 엿보이지 않는다. 사실 기본권 보장의 확대와 행정규제완화가 시대적인 요청임에 비추어, "체육법"상 등록을 그보다 강도가 강한 규제인 허가로 이해되어야 할 특별한 이유는 없어 보이고(앞의 3 (1) (나) 참조), 동시에 직업선택의 자유의 보장의 관점에서 "체육법"상 체육시설업의 등록을 독점적 경영권의 설정행위인 특허로 이해할 수도 없다. 결국 "체육법"상 등록은 강학상 등록 또는 수리를 요하는 신고로 이해되어야 할 것이다. 그렇다면 "체육법"상 신고는 규제의 강도가 등록보다 약한 법적 수단으로 이해될 수밖에 없을 것이다.
_ (다) 한편, "체육법"은 신고절차를 체육청소년부령으로(현행법상으로는 문화체육부령) 정하도록 규정하였고(구 "체육법 제8조), 이에 따라 구 "체육법"시행규칙 제8조 제2항은 "시 도지사는 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 경우에 법 제5조[시설기준 등]의 규정에 의한 시설 설비기준에 적합한지의 여부를 검토한 후 그 신고내용이 이에 적합하다고 인정될 때에 이를 수리하고 체육시설업신고대장에 기록한 후 체육시설업신고필증을 교부하여야 한다"고 규정하였다. 그런데 동시행규칙은 다음과 같이 해석되어야 할 것이다.
_ 말하자면 구 "체육법" 제8조는 "제4조 제1항 제2호의 체육시설업을 하고자 하는[145] 자는 제5조의 규정에 의한 시설 설비를 갖추어 체육청소년부령이 정하는 바에 의하여 시 도지사에게 신고하여야 한다"고 규정하였는 바(현행 "체육법" 제22조도 동일한 규정방식을 취하고 있다), 동조는 시행규칙에 신고절차에 관해서만 위임하였다고 볼 것이지, 신고내용에 대한 심사권을 부여하였다고 보아서는 아니된다. 왜냐하면 동조가 시행규칙에 신고내용에 대한 심사권까지 부여하여 수리여부를 정할 수 있도록 위임한 것이라고 새기게 되면, 그것은 바로 등록을 뜻하는 것이고, 따라서 동법이 "신고"체육시설업을 "등록"체육시설업과 구분하여 규정한 취지에 모순되기 때문이다. 이 때문에 구 "체육법"시행규칙 제8조 제2항 중 "법 제5조[시설기준 등]의 규정에 의한 시설 설비기준에 적합한지의 여부를 검토한 후 그 신고내용이 이에 적합하다고 인정될 때에 이를 수리하고"의 부분은 행정내부적인 규정으로 이해되어야 하고(그렇지 않다면, 동조는 모법에 근거없는 무효의 규정으로 볼 것이다), 이를 "체육법"상 신고의 법적 성질을 규명하는 요소로 삼아서는 아니될 것이다. 물론 이러한 해석에 대하여는 "신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하지 않는다면, 그리고 위법한 신고라도 신고만 있으면 영업을 할 수 있다고 한다면, 신고제도의 의미 내지 신고체육시설업에 대한 통제는 기대하기 어렵다"는 비판이 가해질 수도 있을 것이다 그러나 "신고"제도 자체가 규제의 강도를 완화한 제도라는 점, 그리고 위법한 신고는 신고의 효과를 갖지 못한다는 점 등을 상기한다면, 이러한 비판은 온당하지 않다고 하겠다. 뿐만 아니라 "체육법"은 무신고영업자에게는 벌칙을 가할 수 있고(구 "체육법 제22조 제2항, 현행" 체육법 제42조 제2항 제1호), 허위신고 등의 경우에는 영업의 폐쇄명령 내지 6개월 이내의 영업정지 명령을 발할 수 있도록 규정하는 바(구 "체육법 제12조 제1항, 현행 "체육법" 제35조 제2항) 신고체육시설업에 대한 통제책은 확보되어 있는 셈이다. 이러한 해석을 하게 되면, 구 "체육법"시행규칙 제8조 제2항에서 말하는 신고필증은 자체완성적 사인의 공법행위인 신고의 경우에 주어지는 신고필증으로서, 그것은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 사실행위일 뿐이라 할 것이다(졸저, 사례행정법 85면). 결국 구 "체육법"시행규칙 제8조 제2항을 근거로 하여 볼링장업의 신고를 수리를 요하는 신고로 이해되어서는 아니된다고 하겠다. 따라서 신고필증을 교부받지 못하였다고 하여도 적법한 신고를 한 이상 볼링장업자는 볼링장업을 경영할 수 있다고 볼 것이다.
_ (라) 그런데 특히 유감스러운 것은 대법원이 본건판결의 이유에서 "피고의 이 사건 체육시설업신고수리거부처분 또한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것"이라고만 지적할 뿐, 체육시설업신고의 성질에 대한 구체적인 설시가 없다는 점이다. 뿐[146] 만 아니라 대법원은 동판결의 이유에서 참조판결로 "당원 1991.7.12. 선고, 90누8350 판결, 1993.4.27. 선고 93누1374 판결 등"을 들고 있으나, 이 두 개의 판결은 체육시설업신고 내지 체육시설업신고수리거부처분의 법적 성질에 관하여 구체적으로 설시하고 있는 것은 아니므로, 본건판결의 이유 중 체육시설업신고 내지 체육시설업신고수리거부처분의 법적 성질(처분성)에 관한 적절한 참조판례는 아니라 하겠다.
(3) 결 어
_ 그 논리적인 근거는 부명하지만, "체육법"상 신고체육시설업의 신고를 수리를 요하는 신고로 보는 것이 대법원의 일관된 입장임은 분명하다. 그러나 "체육법"이 체육시설업을 등록체육시설업과 신고체육시설업으로 구분하고 있다는 점, 신고는 등록에 비해 규제의 강도가 완화된 법적 수단이라는 점, 국민의 직업선택의 자유는 넓게 보장되어야 한다는 점, 모법에 근거없이 부령에서 규제(예컨대, 신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하여 수리여부를 정하도록 하는 것)를 신설하여 제도의 의미를 변질시킬 수는 없다는 점, 그리고 무신고 허위신고에 대한 제재수단은 확보되어 있다는 점 등을 고려할 때, "체육법"상 신고체육시설업의 신고는「수리를 요하는 신고」가 아니라「자체완성적 사인의 공법행위로서의 신고」로 이해되어야 할 것이다. 따라서 이 경우의 수리 또는 수리의 거부는 사실로서의 수리 또는 수리의 거부인 셈이다. 결국 본건 체육시설업신고수리거부처분취소소송에서 대법원은 체육시설업신고수리거부처분이 법적 행위가 아닌 사실행위임(처분성의 결여)을 이유로 원고의 청구를 각하함이 옳았을 것이다. "체육법"상 신고체육시설업의 신고의 성질에 대한 대법원판례의 변경을 기대해 본다.

키워드

신고의 관념,   신고의 의의,   신고제의 의의,   신고의 성질과 신고필증,   사인의 공법행위