음주측정불응죄의 문제

소개글

음주측정불응죄의 문제에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 들어가며
1. 논의의 범위
Ⅱ. 도로교통법 규정의 변천과 판례의 변화
1. 1980년 이전의 도로교통법
2. 1980년 개정된 도로교통법
3. 1984년 전면 개정된 도로교통법
(1) 1993년 5월 27일자 대법원 판결
가. 사실 관계
나. 판결 요지
다. 판결에 대한 평가
(2) 1994년 9월 27일자 대법원 판결
가. 사실 관계
나. 판결 요지
다. 판결에 대한 평가
(3) 1994년 10월 7일자 대법원 판결
가. 사실 관계
나. 판결 요지
다. 판결에 대한 평가
4. 1995년 1월 5일자 도로교통법
(1) 음주측정불응죄의 성립요건과 처벌요건
가. 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유
- 성립요건에 대하여(도로교통법 제41조 제2항)
(가) 술에 취한 상태에 있었다.
(나) 자동차 등
(다) 운 전
(라) 운전하였다
(마) 상당한 이유
나. 술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유
- 처벌요건에 대하여(도로교통법 제107조의 2 제2호)
(가) 술에 취한 상태에 있다.
(나) 상당한 이유
다. 성립요건에서의 상당성과 처벌요건에서의 상당성의 관계
(2) 1997. 3. 27. 96헌가11 도로교통법 제41조 제2항 등 위헌제청
가. 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 주취 여부의‘음주측정’의 의미
나. 도로교통법 제41조 제2항, 제107조의2 제2호가 헌법 제12조 제2항에서 보장하는 진술거부권을 침해하는 위헌조항인지 여부
다. 이 사건 조항이 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배되는지 여부
라. 이 사건 조항이 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 위배되는지 여부
마. 이 사건 조항이 양심의 자유, 인간의 존엄과 가치, 일반적 행동의 자유를 침해하는 것인지 여부
바. 결 정
(3) 1997년 6월 13일자 대법원 판결
가. 사실 관계
나. 판결 요지
다. 판결에 대한 평가
(4) 헌재 결정의 특징과 비판
가. 운전 종료여부를 구별하지 않음
나. 양심에 관한 문제
다. 음주측정요구와 영장주의
(가) 강제력의 행사유무
(나) 상대방 의사의 제압 여부
(다) 법익 침해 내지 기본권 침해 여부
(라) 소 결
Ⅲ. 결 론

본문내용

한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 라는 표현에서 보듯 반드시 재측정이 보장되어 있지는 않으며 실무상으로도 경찰공무원이 혈액채취 등의 요구에 당연히 응하지도 않고 있다고 한다. 김형준, 음주측정불응죄의 몇 가지 문제점, 중앙법학 창간호, 중앙법학회. 452면 그러나 최근 2001년 7월 25일자로 선고된 대법원 판결에서 음주상태를 측정한 호흡측정 결과에 불복 혈액채취를 요구한 사안에서 경찰관이 이를 거부했다면 호흡측정기에 의한 음주측정은 무효라고 판시하고 있다.
그리고 앞에서 언급한 것과 같은 목적과 수단이 전도된 결과
) 신동운 교수는 이를 빗대어 수사기관의 출석요구는 학설상 임의수사로 분류되는데 만약 수사협조불응죄라는 규정을 두어 출석을 강요한다면 이는 영장과 다를 바 없으며 영장주의를 교묘히 회피한 것과 다를 바 없다는 비유를 들고 계신다. 신동운, 운전종료후의 음주측정불응죄와 영장주의, 저스티스 제30권 제4호, 한국법학원. 154면 각주
를 가져오기 때문에 기본권에 대한 침해가 있다고 밖에는 볼 수 없다.
(라) 소 결
미국의 경우만 보더라도 신체의 상태를 직접적으로 조사하는 호흡측정의 방법은 채혈검사의 방법과 함께 영장주의를 규정한 수정헌법 제4조의 적용대상인 수색(search)으로 분류되고 있으며 독일
) 독일의 경우에는 음주측정불응행위에 대비하여 독일 형사소송법 제81조의 a에서 신체검사의 특례로서 강제채혈을 조치를 인정하고 있다. 신동운, 운전종료후의 음주측정불응죄와 영장주의, 저스티스 제30권 제4호, 한국법학원. 156면 각주
과 일본의 입법례를 보더라도 운전 종료후의 음주측정불응죄를 규정한 나라는 없다는 것이다.
) 다양한 각국의 입법례에 대해서는 봉 욱, 음주측정불응죄의 성립요건, 형사판례연구 제3권, 형사판례연구회, 박영사. 257면 이하 참조
또한 위에서 살펴보았듯이 형사소송법의 이론과도 맞지 않으므로 운전종료후의 음주측정행위는 강제처분의 하나이며 따라서 법관이 발부한 영장에 의해서 수사의 일환으로서 집행되어야 한다는 점이다. 지금의 규정은 강제처분을 할 수 없는 사법경찰리(司法警察吏)에게 행정편의주의적인 발상으로 수사권을 우회적으로 주려는 발상인 것이며 이는 자연히 번거로운 절차를 요구하는 영장주의를 회피하는 결과마저도 초래하게 된다. 따라서 운전종료후의 음주측정불응죄를 형벌로 처벌하려는 것은 타당하지 못하다.
) 음주측정불응에 있어서 형사처벌조항만 없다면 임의제출의 형식을 띤 임의수사로 보는 것도 무방하다는 견해도 있다. 김형준, 음주측정불응죄의 몇 가지 문제점, 중앙법학 창간호, 중앙법학회. 451면 각주
Ⅲ. 결 론
운전종료후의 음주측정행위는 형식적으로는 행정경찰작용의 하나로 보이나 그 실질에 있어서는 수사행위로 보아야 한다. 따라서 운전종료후의 음주측정불응행위를 형벌로 처단하려는 것은 당사자의 의사를 제압하는 물리적 강제력의 행사로서 영장주의에 위반되며 적법절차의 원리에도 반한다고 보여진다. 그러므로 음주측정불응죄의 형벌조항을 폐지하여 임의수사로서 운용을 하던가 아니면 운전종료후의 음주측정불응의 경우를 모두 삭제한 뒤 운전자가 측정을 무작정 거부하는 것을 막기 위해 영장주의에 근거
) 영장주의에 근거한 강제채혈제도에 있어서 어떠한 영장이 필요한지에 대해서는 다양한 견해가 대립하고 있다. 1.압수·수색영장으로 가능하다는 견해(김형준, 심희기) 2.신체검증영장에 의하여 할 수 있다는 견해(신동운) 3.감정처분허가장에 의하여 할 수 있다는 견해(강구진, 이재상) 4.신체검증영장과 감정처분허가장을 필요로 한다는 견해(백형구, 신양균, 손기식) 5.압수·수색영장과 감정처분허가장을 발부받아야 한다는 견해(배종대·이상돈)로 나눌 수 있다.
한 강제채혈제도가 신설되어야 한다고 생각
) 강제채혈제도의 신설에 대한 또 하나의 현실적인 이유로 자가운전자의 대다수가 호흡측정기의 성능을 신뢰하지 않는다는 것을 들을 수 있다. 서울시 자가운전자의 9.1%가 호흡측정기를 전혀 신뢰하지 않으며, 30.0%는 신뢰하지 않는 편이라고 대답했고, 34.7%는 그저 그렇다고 대답했으며 나머지 26.2%에 해당하는 사람들만이 신뢰한다는 답변을 하였다.(조병인·박철현, 서울시 자가운전자의 음주운전에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1996. 12. 87면) 또한 대법원 2001도769판결에서는 호흡측정기에 의한 음주측정 결과에 불복하고 혈액채취를 요구하는 경우에 이를 거절하였다면 음주측정기에 의한 결과만으로 주취운전을 인정하기 어렵다고 판시하였고 1997년 9월 18일자로 선고된 대법원 판결에서는 2번에 걸친 호흡측정기의 결과가 모두 혈중알콜농도 0.05%를 넘었다 하더라도 그 수치가 현격한 차이를 보인 경우(1차:0.167%, 2차:0.054%)에는 음주운전의 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 하였다.
한다. 그리고 강제채혈마저도 거부하는 경우에는 이를 음주운전죄의 유죄증거로 사용하도록 입법화
) 이와 동지의 견해로는 김형준, 음주측정불응죄의 몇 가지 문제점, 중앙법학 창간호, 중앙법학회. 457면; 봉 욱, 음주측정불응죄의 성립요건, 형사판례연구 제3권, 형사판례연구회, 박영사. 274면 그러나 손기식, 음주측정불응죄에 관한 약간의 고찰, 형사판례연구 제4권, 형사판례연구회, 박영사. 322면; 조 국, 유엔원칙과 미국법상의 기준에 비추어 본 한국 경찰관의 직무집행, 울산대학교 홈페이지에서 인용은 채혈명령제도를 도입하는 것이 가장 바람직하다고 하면서도 강제이행의 확보방안으로 행정질서벌이나 면허취소를 부과하는 방안을 제시하고 있다.
하여 법 집행에 순응한 사람이 상대적으로 무거운 형벌을 받게되는 불공정함이 없도록 해야 할 것이다. 그리고 체내알콜의 소멸 등과 같은 증거인멸의 긴급성이 있는 경우에 한해서는 사후영장 내지는 무영장에 의해 채혈이 가능하도록 하는 입법적 보완이 이루어져야 할 것
) 봉 욱, 음주측정불응죄의 성립요건, 형사판례연구 제3권, 형사판례연구회, 박영사. 273면은 감정처분허가장이 사후영장을 받을 수 있는 제도가 없다는 단점이 있음을 지적하고 있다.
이다.

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음주,   음주측정,   불응죄,   대학원,   형법,   음주측정불응죄,   고려대