공동해손법의 정의규정의 입법예에 관한고찰

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본문내용

定義規定의 立法主義는 도이치 商法의 定義主義와 프랑스 商法의 列學主義 및 요오크-앤트워프規則의 折衷主義가 있다. 商法 제832조는 日本 商法 제788조에 있어서 共同海損의 內容과 같이 抽象的이고 一般的인 개념만으로 規定하고 있다.
_ 즉「船舶과 積荷의 共同危險을 면하기 위한 船長의 船舶 또는 積荷에 대한 處分으로 인하여 생긴 損害 또는 費用은 共同海損으로 한다」고 規定할 뿐이므로 요오크-앤트워프規則의 數字規定과 같이 例示的 列擧事項이 없기 때문에 共同海損行爲를 法解釋論上에서 정의하기가 매우 곤란할 경우가 생길 수 있다고 본다.
_ 同一한 大陸法系인 도이치 商法에서는 제700조에서 定義主義에 입각한 定義規定과 제706조의 例示的 共同海損行爲를 명시함으로써 共同海損法의 解釋을 매우 편리하게 하고 있다.
_ 한편 共同海損制度는 共同危險에 대하여 船舶 積荷의 일부가 희생된 때에는 危險團體에 속한 全部가 衡平의 原理에 따라 그 損害를 분담하여야 하는것이 原則이다. 現實的으로 海上의 共同危險에 대하여 保險制度가 대단히 발달하고 있는 현재에 있어서 共同海損制度의 立法理由는 한편으로 점차 감소되고 있다고 지적할 수도 있으나, 實體法上 規定으로 明定함으로써 共同危險團體를 구성하는 利害關係人을 보호하려는 積極的인 措置[144] 에서 그 存在理由가 있는 것도 立法理由의 하나이므로 定義規定의 확대가 필요하다.
_ 우리나라와 같이 海事判例가 빈약하고 共同海損制度가 발달하지 못한 國家에서는 단순한 定義主義에 의한 立法 보다는 例示的 規定을 補完시킨 折衷主義의 立法例가 타당하다고 생각한다.
5. 結 言
_ 共同海損의 定義規定은 共同海損의 成立要件의 근원이고, 또한 共同海損行爲의 범위를 확정하는 것이다. 立法論으로 본다면 첫째 定義主義를 채택한 도이치 日本 한국 및 英國의 海上保險法이 있고, 둘째 列擧主義를 채택한 프랑스 및 라틴 아메리카의 法制가 있다. 세째 이 兩法制를 조화시킨 요오크-앤트워프規則과 같은 折衷主義가 있다.
_ 이 가운데 折衷主義는 共同海損의 槪念을 추상적으로 규정하고, 동시에 共同海損行爲 내지 損害와 費用을 具體的으로 열거함으로써 定型的인 行爲에 대한 解釋의 표준을 明示한다. 그러나 制限的인 列擧事項은 아니다.
_ 共同海損의 定義에 관하여 도이치法系와 프랑스法系의 多數國家는 立法論上 각각 折衷主義와 유사하게 변혁 발전시키고 있으며, 英美法系의 國家에서는 判例와 海損精算人協會의 取扱規則을 조화시켜 折衷主義에 접근하고 있다.
_ 우리 商法의 경우에는 앞에서 지적한 바와 같이 그 槪念을 추상적으로 명시한 規定 뿐이므로 共同海損의 意義 및 成立要件에 대하여 法解釋論上 문제점을 내포하고 있다고 할 것이다.
_ 그러므로 定義主義의 抽象的 一般規定만으로 單純化시킨 法制에서는 共同海損의 損害와 費用의 명확한 解釋을 위하여 折衷主義와 같은 例示的列擧主義를 채택하는 것이 타당하다고 본다.
_ 여기서 주의하여야 할 것은 요오크-앤트워프規則이 國際條約이 아니라 단순한 慣習規則이나, 각국의 立法例에 많은 相異点이 있어서 法 적용에 불일치가 豫見되므로 國際海運과 관련하여 海運約款上주32) 에 特約으로 이를 援用하고 있으므로 각국의 海商法의 共同海損規則은 排除되거나 補充的으로 적용됨에 불과한 現實인 것이다.
주32) Hamburg Rules, 1978, Article 24, General Average
(1) Nothing in this Convention shall prevent. the application of provisions in the contract of carriage or national law regarding the adjustment of general average.

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