재판상이혼원인에 관한 고찰

목차

일. 서 언

이. 이혼원인에 관한 입법주의

삼. 민법 제840조 각호의 의의

사. 재판상 이혼원인 각호의 지위와 성격

오. 맺는 말

본문내용

因으로서 主張한 民法 第840條 各號 중 어느 한 號의 該當事實과 다른 原因事實을 倂合的으로 主張하더라도 離婚이라는 法律關係形成의 請求趣旨와「혼인을 繼續하기 어려운 重大한 事由에 해당하는 事實關係 또는 6號에 기한 離婚權, 또는 이혼청구권 발생원인 사실관계」라는 請求原因에는 아무런 變함이 없고 단지 앞에서 든 바와 같이 攻擊防禦方法의 追加, 撤回, 變更에 不過하여(이 점에서 人事訴訟法 第7條에 請求를 倂合할 수 있고……청구취지 또는 청구원인을 變更할 수 있다는 부분은 離婚請求에 관한 한 舊訴訟物理論의 견지에서 絶對的獨立說에 立脚하여 있을 경우에만 그 意義가 있다 하겠다) 訴의 倂合問題는 일어날 餘地가 없다.
_ 그러나 舊訴訟物理論의 見地에서 絶對的獨立說에 따르면 前述한 바와 같이 請求의 倂合으로서 訴의 變更이 된다.
c. 法院의 審判範圍問題
_ 訴에서 主張한 離婚事由를 認定하지 아니한 경우에 審判長의 職權調査(人訴法 第9條 裁判長은 職權으로 事實調査 및 證據調査를 할 수 있다)에 의하여 當事者가 主張하지 아니한 離婚事由가 나타난 경우에 이를 審判의 기초로 삼을 수 있으며 주장하지 아니한 離婚事由를 審理할 수 있느냐가[376] 問題된다.
_ 新訴訟物理論과 例示說의 見地에 선다면 審判의 기초로 삼을 수 있는 主要事實은 오직 "離婚을 이유있게 하는 事實關係 또는 6號의 離婚權" 또는 "其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 該當한 事實關係"하나만 있을 뿐이고 그대로 변함이 없으며 同條 各號(1號 5號)의 事由는 단순한 攻擊 防禦方法에 지나지 아니하여 결국 個個의 攻擊 防禦方法에 관하여 당사자의 주장과 다른 事實을 認定할 수 있겠느냐의 문제가 된다. (이점에 관하여서는 당사자가 주장하지 아니한 다른 主要事實을 인정하여 심리하고 심판의 기초로 삼을 수 있느냐의 問題로 본 絶對的獨立說과 그 뜻을 달리 한다). 新訴訟物理論과 例示說의 見地에 선다면 위와같이 判決의 基礎로 삼을 수 있는 主要事實은 "기타 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由에 該當하는 사실관계 혹은 6號의 離婚權이나 離婚을 理由있게 하는 事實關係"임에는 變함이 없으므로 當事者의 明白한 主張이 없다 하더라도 辯論의 全趣旨에 비추어 主張이 되었다고 判斷될 때에는 이를 主張한 趣旨로 보아 審判의 基礎로 삼을 수 있다 할 것이며 全혀 主張한 흔적조차 엿보이지 아니할 경우에는 다만 당사자의 人格의 尊嚴, 家庭의 平和, 美風良俗(家事審判法 1條 人訴法1條), 社會正義와 衡平理念(家審法 27條)등을 參酌하여 直接 마음대로 심판장의 직권조사 끝에 發見된 그 事由를 審判의 基礎로 삼아서는 안되고 破綻主義 法精神, 訴訟經濟등을 고려하여 審判長이 釋明權을 행사(人訴法 8條)하여 請求人의 眞意를 캐물어서 비로소 審判의 基礎로 삼을 수 있다 함이 온당할 것 같다.
_ 그러나 舊訴訟物理論의 見地에서 絶對的獨立說에 따르면 民法 第840條 各號의 事由에 該當하는 事實이 각기 따로 따로 審判의 基礎로 삼을 수 있는 主要事實이 되므로 主要事實에 관하는 限 오로지 當事者의 主張을 기다려 辯論에서 陳述되어야 비로소 審判의 基礎로 삼을 수 있기 때문에 (당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하면 請求하지 아니한 別個의 請求를 인정한 결과가 된다) 辯論에서 진술 主張하지 아니한 離婚各號該當事實이라면 이것이 비록 事實認定의 手段으로 되어 있는 證據資料중에 顯[377] 出되어 있다 하더라도 이를 審判의 基礎로 삼아 심판할 수 없게 된다. 우리大法院도 후자의 見地에서 "離婚의 訴는 原告가 主張하는 事由에 의한 裁判上離婚請求의 理由의 有無에 관한 判斷을 求하는 것이며 民法 第840條 各號가 規定한 離婚事由마다 裁判上離婚請求를 할 수 있는 것이므로 法院은 原告가 主張한 離婚事由에 관하여서만 審判하여야 하며 原告가 主張하지 아니한 離婚事由에 관하여는 審判할 必要가 없고 그 事由에 依하여 離婚을 命하여서는 아니된다(大法 63. 1. 31. 62다812)고 判示하였고 日本 最高裁判所 또한 위와 同一한 見解에 서고 있다 함은 旣述하였다.
d. 旣判力의 範圍問題
_ 離婚審判請求에 있어서 旣判力의 時的範圍는 事實審의 審理終結時이고 그 物的範圍는 主文에 包含된 離婚이라는 法律關係의 形成如否에만 미찬다 할 것이다. 그런데 請求原因이 다르면 비록 請求趣旨가 同一하더라도 그 權利關係는 別個이므로 旣判力은 그에 미치지 않으며 請求原因이 同一한 경우에는 이를 이룬 攻擊 防禦方法이 다르더라도 그 請求는 同一하여 旣判力은 그에 미친다 할 것이다. 따라서 新訴訟物理論과 例示說에 따르면 離婚權을 發生시킨 請求原因은 한결같이 事實審辯論終結時까지의 民法 第840條 6號의 사유인 "其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 該當한 事實關係나 또는 6號의 離婚權 혹은 離婚權發生原因으로서의 事實關係"하나만 있을 뿐이고 民法 第840條 1號 내지 5號의 事由에 該當한 사실은 이를 이유있게 하는 攻擊 防禦方法에 지나지 아니하므로 結局 事實審의 심리終結時 以前의 다른 具體的離婚事由를 들어서 다시금 離婚請求한다는 것은 旣判力에 抵觸되어 不可能하게 된다(그 경우에는 권리보호의 이익이 없음을 이유로 訴却下判決을 하게 된다). 따라서 위 견해에 의하면 심리終結以後에 새로이 發生한 事實만으로써 새로이 請求할 수 있게 된다. 그러나 舊訴訟物理論의 見地에서 絶對的獨立說에 따르면 民法 第840條 各號가 各己別個의 離婚請求權發生의 청구원인이므로 事實審심리 終結時 以前에 主張하지 아니한 다른 具體的離婚原因事由 該當事實은 기판력에 저촉되지 아니하여 이를 가지고 다시금 離婚請求를 할 수 있게 된다.
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五. 맺는 말
_ 以上과 같이 素描나마 筆者는 本稿에서 民法 第840條 各號를 解釋適用함에 있어 반드시 考慮하지 않으면 안될 實體法上, 訴訟法上 諸般問題點을 두루 살펴 본 셈이다. 끝으로 필자는 現行法制下에서는 逐出離婚을 防止할 效果的立法措置는 勿論 離婚後에 經濟的 社會的으로 弱한 配偶者에 對한 生活保障을 위한 立法的補完作業(離婚後 扶養料請求, 財産分與請求等)과 아울러 未成年者인 子女의 養育을 위한 社會保障的立法의 完備作業을 時急히 서둘러 수행함으로써 破綻主義的離婚立法이 實效를 거둘수 있도록 하였으면 좋겠다.

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