사죄광고제도와 민법 제764조의 위헌 여부

목차

일. 사건의 개요 및 결정요지

이. 쟁점의 분석

삼. 사죄광고제도의 내용

사. 사죄광고에 관한 종래의 논의

오. 비교법적 고찰

육. 사죄광고제도의 위헌성

칠. 법인에 대한 사죄광고명령의 위헌성

팔. 사죄광고와 민법 제764조의 질적 일부위헌

구. 이 사건 결정에 대한 비판

십. 결 논

본문내용

憲法合致的 法律解釋에 의한 限定合憲결정에는 이와 같은 문제점이 있는 이상 실제적인 관점에서는 오히려 이러한 문제점이 없는 質的 一部違憲결정이 더 낫다고 볼 수도 있다. 확실히 단언하기는 어려우나 이 사건에서 憲法裁判所가 전원일치의 의견으로 質的 一部違憲을 선고한 데에는 이러한 고려가 작용하지 않았나 여겨진다.
주75) 全光錫(주59), 180면 참조.
九. 이 事件 결정에 대한 批判
_ 이 事件 결정에 대하여는 許營 교수,주76) 姜海龍 변호사(주66) 및 張庚鶴 교수주77) 가 각 견해를 표명하였는데, 이중 姜海龍 변호사의 의견에 대하여는 앞에서 언급한 셈이고(위 주64의 본문 참조), 張康鶴 교수의 논평은 특별한 이론적인 논점[320] 을 제기하고 있는 것으로는 보이지 않으므로 여기서는 許營 교수의 비판에 대하여만 언급하고자 한다.
주76) 法律新聞 2045호(1991.7.15.) 15면.
주77) 法律新聞 2055호(1991.8.26.) 15면.
_ 許營 교수는 이 사건 결정의 결론에는 찬성하지만 그 論證方法에 다음과 같은 3가지의 문제가 있어 설득력이 떨어진다고 주장하였다.
_ 첫째, 法人은 良心의 自由의 주체가 될 수 없으므로 이 사건 請求人들 중 法人인 신문사에 대하여는 良心의 自由의 原告適格을 부인하는 결정을 하였어야 한다.
_ 둘째, 謝罪廣告의 문제는 名譽毁損 피해자의 人格權과 憲法訴願 심판 請求人들의 良心의 自由가 相衝되는 이른바 基本權 相衝關係의 문제인데, 이 사건 결정은 이에 관하여는 언급하고 있지 않다.
_ 셋째, 언론 출판의 자유에 관한 憲法的 限界規定인 憲法 제21조4항은 언론 출판의 자유 남용에 대한 경고일 뿐만 아니라 立法權者의 過剩立法에 대한 방어적인 의미도 담겨있으므로 이에 주목하였더라면 謝罪廣告가 違憲임을 쉽게 논증할 수 있었을 것이라고 한다.
_ 그러나 許營 교수의 이러한 비판은 이 사건 결정을 오해하였거나 초점이 어긋난 것으로서 설득력을 갖지 못하고 있다.
_ 우선 이 사건 결정은 法人에 대한 謝罪廣告 명령이 違憲이라는 근거를 주로 人格權의 침해에서 찾고 있는 바, 이는 法人에게는 良心의 自由가 인정되지 않는다는 점을 염두에 두었기 때문이다.
_ 그럼에도 불구하고 이 사건 결정이 法人의 良心의 自由를 인정한 것으로 보았다면 이는 이 사건 결정을 오해하고 있는 것이다.
_ 그리고 許營 교수는 良心의 自由의 原告適格이라는 용어를 사용하고 있는데, 그것이 무슨 의미인지 불분명하나, 만일 法人은 良心의 自由의 주체가 되지 못하므로 이 사건 憲法訴願의 請求人適格이 없다는 취지라면, 이는 法律의 違憲여부를 가리는 憲法裁判所法 제68조제2항의 憲法訴願과 基本權侵害에 대한 구제수단인 같은 법 제68조 제1항의 憲法訴願을 구별하지 못하고 있는 것이다.주78)
주78) 양자의 구별에 대하여는 鄭宗燮, 憲法裁判所法 제68조 제2항의 憲法訴願審判制度에 대한 검토(上), 人權과 正義 제171호(1990.11.), 74면 이하 참조.
[321]
_ 그리고 基本權 相衝의 이론은 獨逸에서 주로 많이 논의되는 것으로서 우리나라에서도 의미가 전혀 없다고는 할 수 없을 것이다.
_ 즉 기본권제한이 기본권침해가 되는가 하는 문제는 대부분 그 제한에 의하여 달성하려는 목적과 그로 인한 기본권의 제한을 비교형량함에 의하여 결정되는데 여기서 기본권제한에 의하여 달성하려는 목적이 다른 사람의 기본권 보호인 경우가 바로 기본권 상충의 경우라고 할 수 있다.주79)
주79) 최근 선고된 私立學校法 제55조 등의 違憲 여부에 관한 憲法裁判所 1991.7.22. 선고, 89헌가106 결정 가운데 李時潤 裁判官의 反對意見과 金亮均 裁判官의 反對意見이 基本權의 相衝에 관하여 언급하고 있고, 大法院 1988.10.11 선고 85다카29 판결(대법원판결집 제36권 3집 1면 이하)도 名譽毁損의 성립 여부를 表現의 自由와 人格權으로서의 個人의 名譽의 보호라는 두 法益이 충돌하였을 때의 調整問題로 보고 있다.
_ 그러나 獨逸과는 달리 基本權의 제한에 관한 憲法 제37조제2항의 규정을 가지고 있는 우리 憲法에서는 基本權의 相衝이라는 topos도 결국은 위 조항 내지 比例의 原則의 틀 안에서 다루어져야 되지 않을까 여겨진다.주80)
주80) 崔大權(주49), 195 198면 참조. 이 결정 후에 선고된 憲法裁判所 1991.9.16. 선고, 89헌마165 결정은 訂正報道請求制度는 言論의 自由와 被害者의 人格權이라는 두 基本權이 충돌하는 경우로 보고, 그 合憲 여부는 결국 過剩禁止의 원칙에 따라 결정된다고 판시하였다.
_ 실제로 獨逸에서도 基本權의 相衝問題는 比例의 原則에 적용의 의하여 해결되는 경우가 대부분이다.주81) 그렇다면 이 사건의 경우에 比例의 原則의 적용에 의하여 만족스러운 결론을 얻을 수 있음에도 불구하고 굳이 基本權의 相衝이라는 개념을 끌어들어야만 할 이유가 있을지 의문이다.
주81) W.Rufner, Grundrechtskonflikt, in:Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd.2, 1976, S.467f 참조.
_ 그리고 憲法 제21조제4항에 대하여는 이 사건 결정도 謝罪廣告가 금전배상의 수액을 낮추는 역작용을 하고 있기 때문에 憲法 제21조제4항 후단에서 밝히고 있는 名譽毁損의 경우에 손해전보라는 배상제도의 본질적 기능발휘에 오히려 장[322] 애요인이 되고 있다고 언급하고 있는 바, 이러한 정도를 넘어서서 위 조항이 직접적으로 謝罪廣告가 違憲이라는 점에 대한 근거가 될 수 있다고 보기는 어려울 것이다.
十. 結 論
_ 이 사건 결정은 謝罪廣告의 違憲性 뿐만 아니라 法人의 基本權이라든지 質的 一部違憲決定 등의 憲法上 중요한 문제에 관하여 憲法裁判所의 입장을 밝힌 것으로서 큰 의미를 가진다고 할 수 있으나 이와 같은 문제들에 대하여 아직까지 깊이 있는 연구가 없었다.
_ 가령 謝罪廣告가 서양에서는 행해지지 않는 반면 우리나라나 日本에서는 성행하였던 이유에 대한 法社會學的 根據 등은 거의 관심의 대상이 되지 않았다. 이 사건 결정을 계기로 하여 좀더 심도 있는 연구가 뒤따르기를 기대한다.
_ (司法行政 '91년 11월호)

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