판례에 나타난 실효의 원칙

본문내용

할 수 없"다고 판시하여 실효의 원칙의 적용을 부정하였다주51) .
주47) 大判 1993.2.12, 92누10654, 公報 1993-1004면.
주48) 大判 1993.8.24, 92다55480, 公報 1993-2587면.
주49) 大判 1993.9.24, 93다21736, 公報 1993-2927면.
주50) 大判 1996.3.8, 95다51847, 公報 1996-1218면. 같은 취지의 판결로서는 大判 1993.3.9, 92다29429, 公報 1993(上)-1146면; 1993.9.24, 93다21736, 公報 1993(下)-2925면; 1995.11.21, 94다45753, 公報 1996(上)-40면 참조.
주51) 大判 1995.11.7, 94다31914, 公報 1995(下)-3897면. 같은 취지의 판결로서는 大判 1995.8.25, 94다27069, 公報 1995(下)-3256면
_ 또한 "賣買契約 체결 후 이미 중도금까지 지급한 후 잔금 지급만을 지체하였고, 상대방으로서도 그 이행기일이 지나도 所有權移轉登記에 필요한 서류를 제공하지 아니하여 쌍방이 각 그 이행을 지체한 상태에서 장기간이 경과되었을 뿐, 매수인으로서의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 하는 어떠한 사유를 찾아 볼 수 없어 위 매매계약에 관하여 失效의 法理가 적용되지 않는다"고 판시하였다주52) .
주52) 大判 1992.2.28, 91다28221, 公報 1992-1157면.
VI. 맺는 말
_ 1. 전술한 바와 같이 1980년대 중반까지 실효의 원칙을 전혀 적용하지 않았다. 그후 소극적으로 인정되던 失效의 原則이 1990년대에 접어들면서 정면으로 인정되었다. 특히 失效의 原則을 적용하기 위한 요건이 판례들을 통해 구체화되었다. 첫째로 "權利行使의 가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지" 않을 것이다. 이것은 失效의 原則이 적용되기 위해서는 기간의 長短은 구체적인 사안에 따라 결정될 것이지만 상당한 기간이 지나야 한다는 시간적 요소를 필요로 함을 분명히 하고 있다. 둘째로는 "義務者인 相對方으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 期待"를 가지게 해야 할 상황적 요소를 분명히 하고 있다. 더 나아가 이러한 두 요건을 충족한 이후, 즉 상당한 기간 동안 권리를 행사하지 않고 있다가 후에 새롭게 하는 "그 권리의 행사가 법질서의 전체를 지배하는 信義則에 違反"하여야 한다는 것을 명시하고 있다.
_ 2. 失效의 原則이 적용되는 경우 失效된 權利가 완전히 소멸하는 것이냐 아니면 그의 행사만 저지되는 것인가 하는 문제와 관련하여, 後者가 독일의 지배적인 견해이며, 失效를 권리의 消滅原因이라고 하는 少數說도 존재한다. 지배적인 견해에 의하면 失效의 主張은 消滅時效의 援用과는 달리 진정한 항변[48] 권이 아니고 권리의 행사가 허용되지 않는다는 항변에 불과하고, 이것은 권리의 내용의 제한에 불과하다는 것이다. 우리나라에서도 실효의 효과를 권리남용의 효과와 동일하게 해석할 것이 아니라 소수설 처럼 消滅原因으로 해석해야 할 것이다.
_ 3. 失效의 原則은 앞서 살펴본 바와 같이 주로 無效確認에 관한 訴訟에 적용되는 것이지만 形成權이나 抗辯權 및 請求權 등 私法 전반에 걸처 적용되고 있다. 그러나 이러한 失效의 原則은 消滅時效 등이 제정법에 의해 엄격하게 규정되어 있으므로 이에 대한 보충적 예외적으로 인정되는 원칙임을 간과해서는 안될 것이다. 원래 學說과 判例에서 기인한 이 원칙은 실정법에 직접적인 규정이 없지만, 立法化할 성질의 것은 아니라고 생각한다. 이 원칙은 결국 거래상의 실질적인 正義를 실현하는 방편이 될 것이다. 그러나 이러한 실질적인 正義는 추상적인 것일 수 밖에 없다. 따라서 현재의 추세와 같이 광범하게 실효의 원칙을 인정하는 경우에는 私的自治의 原則과 法的安定性을 해칠 우려가 있다주53) . 원래 失效의 原則이 除斥期間이나 消滅時效制度를 보완하기 위한 차원에서 나온 것으로, 이 두 제도가 진정한 權利者 보다는 動的인 안전에 역점을 둔 제도들인데, 이 보다 動的인 安全을 추구하는 예외적인 제도라는 것을 감안하여, 失效의 原則을 적극적으로 적용하여 실질적인 정의구현을 추구하되 法的 安定性을 도모하고 개인의 의사를 提高시킬 수 있도록 解雇無效請求訴訟의 경우와 所有權回復請求訴訟 등 事案群에 따른 요건을 구체화하는 유형화작업이 필요하다고 생각한다.
주53) 李英俊(주 6), 738면.

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판례에 나타난 실효의 원칙,   실효의 원칙,   신의칙설