이행보조자에 대한 채무자책임과 사용자배상책임

본문내용

참여시키는 것은 사용자의 귀책사유에 대한 책임을 완화시키지 못하게 되고, 이를 통하여 사용자의 거래의무가 보조자에게 위임될 수 없으므로 피해자가 사용자에 대하여 가지는 원래의 安全義務者(Primar Sicherungspflichtiger)로서 사용자에 대한사용자배상책임에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 이러한 사용자 전속의 安全義務를 구성함에 따라, 보조자의 결함있는 행위에 대한 사용자로서의 책임의 흠결을 제3자에게 危險을 야기시킬 잠재력을 가진 사람에서 비롯된 위험으로부터의 보호를 위한 '去來義務'로 내용적 구성을 한 것이다. 이러한 사용자의 거래의무는 사용자의 고유한 자신의 의무로서 이를 타인에게 양도할 수 없다. 즉 사용자의 '거래의무의 면책적 양도'가 금지되어 기업의 구조를 갖추고 있더라도 최상급의 사용자는 피용자의 불법행위에 대하여 언제나 자신의 거래의무위반에 대한 책임을 면하지 못하는 것이다. 이러한 논리를 통하여 사용자배상책임의 免責可能性을 회피하고자 시도된 사용자에게 채무자의 이행보조자에 대한 책임의 구성을 거부할 수 있게 되었다.주58)
주56) 고용된 자동차의 운전자가 차에 연결되어 있는 트레일러를 방치하여 타인에게 손해를 입혔다. 이때 운전자는 차주에게 전화를 걸어 자신의 놓여진 상태를 보고하고 이에 대하여 어떻게 행위하여야 할 것인가를 물었다. 차주는 이에 대하여 요구되는 정도의 주의를 다하여 지시를 하였으나, 독일연방대법원은 사용자의 면책을 무산시키는 감시의무의 해태를 인정하였다(BGH VersR 1959, 994, 995).
주57) von Bar, Verkehrspflichten, 5 I 1.
주58) Lothar Voller, "Haftungsbefreiende Ubertragung von Verkehrssicherungspflichten", JZ 1977, 371, Peter Ulmer, "Die deliktische Haftung aus der Ubernahme von Handlungspflichten", JZ 1969, 163.
다. 사용자의 去來義務구성에 대한 비판
_ 사용자배상책임은 그 본질이 不法行爲에 대한 책임으로서 이는 자기책임에 근거를 두고 있다. 그러므로 피용자에 대한 감독책임 역시 사용자의 監督可能性의 범위를 넘어서까지 그 注意를 요구할 수 없다. 만일 大企業의 企業主에게 입증책임이 분산될 수 없다면, 그 수많은 피용인에 대하여 그들이 한 不法行爲에 대한 책임을 대기업의 企業主는 부담하여야 하는데, 이는 실제적으로 현대 산업사회에 있어서 그 사회의 발전에 근간이 되고 있는 사용자의 경제활동을 위한 '행위할 수 있는 자유'마저도 제한하게 되는 정도로 사용자의 책임이 강화되게 된다. 이는 현실적으로 수용할 수 있는 해석이라고 볼 수 없다.
[289] _ 또한 거래의무의 양도와 관련하여, 去來義務의 적절한 이행을 위하여는 去來義務 擔當者보다는 去來義務와 관련된 분야의 전문가를 통하여 이행하는 것이 훨씬 제3자의 보호를 위하여 더 철저할 수 있다. 다만 거래의무를 이전받은 사람이 과업을 적절히 수행할 능력이 없다든지 또는 원래의 거래의무 담당자가 스스로 수행할 능력이 있다든지 하는 경우에는 去來義務의 移讓이 곧 去來義務의 위반으로 될 것이다. 그러므로 획일적으로 거래의무의 이양을 불가능하게 구성하는 것은 거래의무의 적절한 이행을 방해하는 결과로 될 것이다. 결론적으로 사람들은 거래의무의 이행을 위하여 신뢰할 수 있고 그리고 전문적 지식을 갖춘 타인을 이용 선임할 수 있어야 한다. 즉 거래의무의 이양의 관점에서 누군가 위험한 상태를 제거하기 위한 수단을 실행하기 위하여 제3자를 투입하였다면, 그는 이로써 거래의무를 제3자에게 '移轉'시켜 회피한 것이 아니라 去來義務를 적절하게 '履行'한 것이다. 그러므로 거래의무를 부담하는 자의 제3자의 실수에 대한 담보책임은 거래의무가 '책임을 면하도록 이전될 수 없다'는 免責的 移讓不可能을 의미하는 정도의 것으로 이해하여야만 하며. 거래의무를 사용자의무의 내용으로 구성함으로써 사용자 자신의 전속적 의무로 구성하는 것은 아무런 법적 근거가 없는 擬制에 불과한 것이다.
_ 그리고 사용자배상책임은 그 본질이 불법행위에 대한 책임으로서 이는 자기책임에 근거를 두고 있다. 그러므로 피용자에 대한 감독책임 역시 사용자의 監督可能性의 범위를 넘어서까지 그 주의를 요구할 수는 없다.
(2) 사견
_ 사용자배상책임은 피용자가 업무와 관련되어 타인에게 손해를 입힌 경우에 성립한다. 즉 업무의 집행행위 중에 타인에게 끼친 손해에 대하여 사용자가 배상책임을 지는 것이므로, 일단 사용자와 피해자 사이에는 계약관계는 없어도 特別拘束關係에 놓일 수 있다. 그러면 이러한 특별구속관계로부터는 채무없는 채무관계가 성립되고, 이러한 채무관계로부터 타인의 정당한 법익을 보호해야 할 附隨義務가 信義則에 근거하여 발생하게 된다.주59) 이러한 부수의무를 위반하면 불법행위법이 아니라 채권법이 적용되므로 사용자배상책임에 대신하여 채무자의 이행보조자에 대한 책임이 성립하게 된다. 그러면 고용주는 피용자의 가해행위에 대하여 책임을 면할 수 없게 된다. 이 때는 피용자의 가해행위가 계약체결상의 과실책임이나 적극적 채권침해 그리고 계약의 제3자보호효를 성립시키게 되고, 이에 따라 이러한 책임의 구성요소는 민법 [290] 제391조에 따라 채무자의 것으로 간주됨으로써 고용주는 더 이상 면책가능성을 주장할 수 없게 된다. 결국 사용자와 피용자의 행위로 손해를 입은 피해자와의 사이에 아무런 계약관계가 성립되어 있지 않은 모든 경우를 불법행위법에 의한 규율영역에 맡겨서 그 법적 구성을 사용자배상책임으로만 국한할 것이 아니라, 사용자와 피해자 사이의 사회적 접촉의 일정한 목적을 향한 증가현상을 파악하고, 이러한 특별구속관계로부터 신의칙에 의거한 거래상 적절하게 요구되는 부수의무로서의 維持義務(保護義務)를 인정하여 계약법에 의한 이행보조자에 대한 채무자로서의 책임을 구성하는 것이 책임의 기본원칙을 파괴하지 않는 적절한 해결가능성으로 생각된다.
주59) 拙稿, "債權法上의 附隨義務의 體系的 地位",「民事法學」 제13 14호, 165면 이하.

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