격지자간의 계약성립시기

목차

Ⅰ. 민법개정에 있어서 나의 바램

II. 격지자간의 계약성립시기에 있어 발신주의 및 검토할 과제

III. 우리민법이 발신주의를 취하는 과정--과연 우리민법의 입장에서 발신주의의 예외를 인정할 필요성을 검토한 후에 채택된 원리인가?

IV. 발신주의는 그간 실제로 효용을 발휘했는가?

V. 발신주의는 과연 장래에도 유지하여야 하는 예외인가?

VI. 맺음말

본문내용

자의 의사에 적합한 것인가하는 점과 입법자는 격지자간의 특칙을 왜 두었는가 하는 근본적인 의문이 생깁니다.
주26) 구태여 차이점을 지적한다면 도달주의는 도달한 시점부터 계약의 효력이 생기지만, 정지조건설에 의하면 도달을 기다려 발신때부터 효력이 생긴다는 차이가 있을 뿐이다. 따라서 통신수단의 발달로 발신과 도달사이에 시간이 짧아진다면, 양 이론의 차이는 거의 발견하기 어렵게 된다.
[194]
_ (2) 실제적 차이점
_ 양설의 실제적 차이점은 이미 위에서 지적한 바와 같이 ① 승낙의 의사표시발신후의 도착전에 승낙자는 철회할 수 있는가 하는 점입니다. 정지조건설은 아직 확정적으로 계약의 효력이 생긴 것이 아니므로 인정할 수 있지만, 해제조건설에 의하면 불가능하다는 점과 ② 승낙의 의사표시가 도달되지 아니한 경우에 입증책임의 면에 차이가 생깁니다. 정지조건설에 의하면 승낙의 의사표시의 도달을 기다려 소급하여 효력이 생긴다고 새기므로 승낙자는 스스로 상대방(청약자)에게 자신의 승낙의 의사표시가 도달했음을 입증하여야 합니다. 반면에, 해제조건설에 의하면 승낙자는 승낙의 의사표시의 발신만 입증하면 계약이 성립됩니다. 따라서 해제조건설에서는 청약자가 자신에게 불도달되었다는 사실을 입증하여야만 계약의 구속력으로부터 벗어날 수 있게 됩니다.
_ 이상과 같이 양 학설의 차이점은 제한된 분야에서 효용을 발휘하고 있음을 알 수 있습니다. 만약, ① 의사표시의 도달을 위한 시간이 짧아지고, ② 우편 등의 발달로 불도달의 사고가 적어진다면, 양 학설의 실제적 차이점은 거의 발견하기 어려울 것입니다.
3. 小 結
_ 이상에서 보면 적어도 현재의 검색가능한 판결 속에서는 격지자간의 계약성립을 도달시점이 아니라 발신시점으로 앞당기도록 만든 제531조가 기능을 발휘하여 문제를 해결한 사례를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 의사표시의 도달 및 발신시점에 관련한 분쟁조차 발견할 수 없습니다. 이러한 판결의 부재는 제531조가 완벽해서라기 보다는 효용이 점점 없어지기 때문으로 생각됩니다. 격지자간의 거래를 우편으로 하는 경우는 드물고, 팩스, 텔렉스, 이메일등으로 하게 되는 데(위의 판례에서도 대개 이러한 통신수단을 이용하고 있음을 알 수 있다). 이러한 통신수단이 발신과 도달사이의[195] 시간적 간격이 그리 크지 않기 때문이라고 생각됩니다.
V. 발신주의는 과연 장래에도 유지하여야 하는 예외인가?
_ 이상의 검토에서 격지자간의 발신주의라는 예외는 어떠한 학설에 의하든지 말끔하게 설명하기 곤란한 것으로 보입니다. 또한 이러한 학설들의 실제적 차이는 본래부터 제한적인 국면에서만 나타난다는 점을 이미 위에서 지적하였습니다.
_ 그러면 장래에도 발신주의를 유지할 필요가 있을까요. 다음과 같은 세가지 이유 때문에 발신주의를 유지할 필요성이 적어졌다고 할 수 있습니다. 첫째, 최근의 통신수단의 발달과 우편배달의 확실성이 높아짐으로 발신주의 필요성이 더욱 적어지고 있으며, 장래에는 더욱 그러하리라 생각됩니다. 왜냐하면, 발신주의의 장점은 도달까지 기다리지 아니하고 계약성립의 효과를 인정하는 것과 불도달의 위험을 청약자에게 부담시키는 것인데, 이러한 장점이 통신수단의 발달과 우편배달의 확실성이 높아짐으로 말미암아 적어지기 때문입니다. 둘째, 현재 우리가 이용하는 격지자간의 계약에는 우편, 팩스, 텔렉스 및 이메일 등에 의한 전자거래를 들 수 있습니다. 그 중에서 점점 활용영역이 넓어지고, 규모가 커지는 전자거래에 대응하기 위해서 다른 측면에서의 고려가 필요합니다. 즉, 전자거래는 인터넷과 같은 네트워크를 통하여 거래가 이루어지기 때문에 처음부터 국제적인 특성을 가지고 있습니다. 따라서 전자거래가 활성화되려면 우리의 계약법을 국제적인 표준과 일치시킬 필요가 있습니다. 그런데 국제거래에 있어서 적용되는 국제물품매매계약에 관한 유엔협약주27) 을 비롯한 계약법을 통일하려는[196] 국제적인 움직임에서 도달주의가 채용되고 있으므로 계약성립에 관한 국제적인 표준은 도달주의로 되고 있다고 하여도 좋을 것입니다. 만약 우리가 도달주의와 다른 우리 나라만의 독특한 기준을 고집한다면, 국제거래에 있어서는 도리어 우리가 스스로를 대단히 불편하게 만들 염려가 있습니다. 셋째, 위에서 지적한 바와 같이 효용성은 그리 크지 않지만, 승낙의 철회를 인정하는 것이 보다 합리적으로 생각되기 때문입니다.
주27) 이 협약은 「청약에 대한 승낙의 효력이 발생하는 때에 계약은 성립한다」(제23조)라고 하고 있으며, 승낙의 효력은 「의사표시가 청약자에 도달하는 때에 효력이 생」(제18조 ②항)기도록 하고 있으므로 결국 계약의 성립은 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 시점에 생기도록 하는 도달주의를 취하고 있다. 조문의 번역 및 자세한 설명은 崔興燮, 유엔국제매매법-국제물품매매계약에 관한 유엔협약-, 인하대학교 출판부, 1997, 37면 및 166면이하참조.
VI. 맺음말
_ ① 우리 민법제정당시 검토부족과 특수한 일본적 사정(예, 일본입법당시의 우메의 노력 및 당시 실업계의 앙케이트조사 등)을 고려하지 아니하여 오늘날의 조문의 형태로 되었다고 생각됩니다.
_ ② 그 후의 활용의 면에서 보면 적어도 판례에서는 효용이 발휘되지 못하고 있으며, 학설의 측면에서 이제까지 개발된 설명방법이 다소간 문제가 있습니다. 이는 처음부터 논리적으로 설명하기 어렵거나, 설명해 본들 적절한 결과의 도출이 어려운 것이라고 생각됩니다. 즉, 입법자의 입법의도에 충실한 해석으로는 해제조건설이 적합하다고 생각되는데, 이는 청약후 도달전에 철회를 인정하지 못하는 결과로 됩니다.
_ ③ 최근의 통신수단의 발달과 우편배달의 확실성, 세계적 경향, 전자상거래의 발달로 과연 발신주의를 유지하는 것이 의문입니다. 따라서 이은영 교수의 개정안(위의 각주11에서 ③항의 조문참조)에서와 같이, 예외(발신주의)의 예외(전자상거래의 경우에는 도달주의)를 인정하여 복잡하게 할[197] 것이 아니라, 국제적 표준에 적합한 도달주의 원칙을 격지자의 경우에도 그대로 관철하는 것으로 족합니다. 따라서 격지자간의 발신주의 예외를 인정한 제531조를 삭제하는 것이 입법론적으로 바람직하다고 봅니다.

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