노동법의 이념에 대한 고찰

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평등과 공정이 정의 개념의 하위 개념으로 있지만, 평등과 공정간의 차이를 명확히 하는 정설은 없다고 할 수 있다.주51) 그렇다고 해도 본고에서 시도한 기능론적 노동법 인식의 관점에서는 "평등은 다른 사회적 속성을 가지는 근로자 개인 및 집단의 차이를 없애는 규범성의 원리" 및 "공정은 근로자의 사회적 속성에 근거한 다른 개인 집단의 관계를 규율하는 관계성의 원리"라고 정의를 내리고 있다. 보다 구체적으로 표현하면, 노동법에서는 '평등'이 담보된 개인 집단의 상호[121] 관계의 '공정'이 요청되는 것이다. 현재로서는 결론은 개별 문제영역에서 그 실질적인 내용을 구체화하는 것이다.
주51) 田中成明 '現代法理論'(1984년, 有斐閣), 동 '法の考え方と用い方'(1990년, 犬藏省印刷局) 제3장 '정의 인권 권리' 참조.
3. 근로기준법의 이원적 해석
_ 여기서 몇가지 추상적 이념의 지위관계를 정립한다고 해도 어떻게 개별문제의 해석원리로서 구체화할 것인지가 문제된다. 그리고 현실적으로 사용자와 근로자 사이의 근로관계에 대하여 '균등대우(평등대우)의 원칙'을 규정한 근로기준법 제5조(균등처우)주52) 등의 해석문제로 제기되고 있다. 이 원칙을 위반하여 차별대우를 한 경우에는 벌칙(제115조; 500만원 이하 벌금)이 적용된다. 이 규정은 강행규정이므로 이를 위반한 차별대우는 법률행위로서 '무효'가 되고, 사실행위로서는 '불법 행위'(민법 제750조)의 위법성을 가지게 되어 손해배상책임을 발생시킨다.
주52) 헌법 제11조는 국가와 국민의 관계에 있어서 평등취급의 원칙을 정한 것이다.
_ 이 경우에 西谷敏 교수가 제기했던 근로기준법의 이원적 해석의 방법주53) 을 어떻게 평가할 것인가는 중요한 쟁점이 된다.
주53) 일본의 경우 이 경우에 西谷敏 교수가 제기한 근로기준법의 이원적 해석방법의 평가문제가 있다. 즉, 그는 일본의 노동기준법이 '근로기준감독'과 '벌칙'을 예정하여 '공법적 수단'에 의한 근로조건의 실현을 도모하면서도, 노동기준법 제13조(이 법 위반의 계약)의 사법적 강행규정으로서의 효력을 가지고, 공법적 성격과 사법적 성격을 함께 공유한다고 지적한다. 그리고 '노동기준법의 동일한 규정이 공법 사법의 성격을 공유하는 것은 이 해석에서 어려운 문제를 생기게 한다고 하는 것은 노동기준법의 제규정의 공법적 측면에 착안하면, 죄형법정주의의 요청에 의한 엄격한 해석이 요구되지만, 그 사법적 측면에 착안하면 오히려 합목적적이고 유연한 해석이 적절하다고 할 수 있기 때문이다. 여기서 노동기준법의 각 규정의 해석에 있어서는 공법적 측면과 사법적 측면은 구별하여 공법적 측면에 대해서는 엄격하게, 사법적 측면에 대해서는 완화되어 해석한다는 방법을 채택해야 할 것이다'고 제기하고 있다(西谷敏 「勞動基準法の二面性と解釋の方注」伊藤博義 保原喜志夫 山口浩一郎編 '勞動保護法の硏究'(1987년, 有斐閣) 1면 참조).
_ 역사적으로 노동보호법(예: 근로기준법 )도 근로자보호를 위한 규율내용으로서 규정 준수 여부가 국가기관에 의한 제재(감독 간섭 강제, 형사적 제재)의 대상이 되도록 함으로써 공법적 제재를 수반하고 있다. 하지만 개별법 중에는 주로 또는 전부 사법적 관념에 따라 형성된 규율들도 상당히 많다.
_ 우리의 근로기준법이 '감독행정'(제104조)과 '벌칙'을 예정하여 '공법적 수단'에 의한 근로조건을 실현하면서도, 근로기준법 제22조(이 법 위반의 근로계약) 제1항 제2항은 직접적으로는 근로기준법상의 기준이 '근로계약'의 내용에 대하여 강행적 보충적 효력을 가짐을 명시한 것이지만, 취업규칙 단체협약 사용자의 일방적 법률행위에 대해서도 '강행적 효력'을 미치며, 또 근로계약 등으로 정하지 않은 사항에 대해서도 '보충적 효력'을 미친다고 한다. 이 규정은 원칙적으로 강행법규라 할 수 있다. 사법적 강행법규로서의 효력을 가지고, 공법적 성격(효력)과 사법적 성격을 함께 공유한다고 지적한다. 이에 대해 근로기준법의 동일한 규정이 공법 사법의 성격을 공유하는 것은 이 해석에서 어려운 문제를 생기게 한다고 하는 것은 근로기준법의 제규정의 공법적 측면에 착안한다면 '죄형법정주의'의 요청에 의한 엄격한 해석이 요구되지만, 그 사법적 측면에서 보면 오히려 합목적적인 유연한 해석을 할 수 있기 때문이다. 이는 역사적으로 사법적 제재보다 공법적 제재를 염두에 둔 것이며 오늘날에도 이러한 기조는 유지되고 있는 것이다. 여기서 근로기준법의 각 규정의 해석에 있어서는 공법적 측면과 사법적 측면은 구별하여 공법적 측면에 대해서는 엄격하게, 사법적 측면에 대해서는 완화되어 해석한다는 방법을 채택해야 할 것이 아닌가 생각된다. 따라서 궁극적으로 노동보호법을 일반적으로 어떻게 성격 규정하는지도 노동보호법의 규정이 사용자와 근로자의 법적 관계에 어떤 의미를 가지는가에 달린 문제이다.
_ 이러한 문제제기에 원칙적으로 찬성한다고 해도 개별[122] 적인 문제영역에서 '구체적인 해석내용'은 문제이다. 앞의 毛塚勝利 교수의 구도에 있어서도 '형사제재'와 '민사구제'가 문제될 경우 각각 어떠한 법적 요건을 구성하는가가 문제된다. 예를 들면, 근로기준법 제5조(균등처우) 위반으로 제115조의 형사책임을 지는 경우와, 제22조(이 법 위반의 근로계약)의 사법적 강행규정을 적용하는 경우에는 위반의 성립요건에 어떠한 차이가 있는가이다. 법의 실효적 준수를 확보하기 위해 벌칙으로서 근로기준법 위반의 범죄가 성립하여 벌칙이 정한 형벌을 과할 수 있는가 여부에 대해서는 형법 총칙이 적용된다(제8조). 따라서 근로기준법 각 조 위반의 범죄는 고의범으로 되고 그 성립에는 각 조의 구성요건에 해당하는 사실을 인식할 것이 요구된다(형법 제13조 본문). 또 위법성 인식 그 자체는 필요치 않고 그 인식 가능성이 없었던 경우에만 고의가 조작된다고 해석된다(형법 제10조 참조).주54) 차별 문제를 검토하는 경우에 중요한 쟁점이 될 수 있다.
주54) 임종률, '노동법'(제2판), 302 303면 참조.
_ 어쨌든 위와 같은 문제제기는 근로기준법을 해석할 때 각론에서 어떻게 설득력있게 이론을 구성할 수 있는지가 아직도 여전히 남아 있는 과제이다.

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