현대의 자연법론과 법실증주의의 수렴경향

목차

I. 서 론

II. 현대 자연법론의 내용과 발전

III. 현대 법실증주의의 내용과 발전

Ⅳ. 자연법론과 법실증주의의 수렴

Ⅴ. 결론: 통합적 법철학의 필요성과 관련하여

본문내용

점, 셋째, 인간은 제한된 이타심을 가지고 있다는 점, 넷째, 인간은 제한된 자원을 가지고 있다는 점, 다섯째, 인간은 제한된 이해와 의지력을 가지고 있다는 점, 하트는 이들 최소한의 자연법 내용이 어느 규칙이나 법체계가 존재하기 위하여 반드시 필요한 것은 아닐지 몰라도 그것이 계속 살아남기 위하여 필요한 요소라는 것이다. 그리고 그것은 법과 도덕에 공히 정상적인 특징을 이룬다고 말한다. 따라서 여기에서 지적한 하트의 최소한의 자연법 내용은 전통적인 의미의 자연법과 같은 것은 아니면서도 적어도 법과 도덕이 최소한의 내용을 공유할 수 있는 근거를 마련하고 있는 것으로 평가된다.
4. 맥코믹의 탈실증주의적 제도법이론
_ 종래 자신의 스승인 하트를 따라 법실증주의의 효장이었던 맥코믹도 자연법론과 법실증주의가 수렴될 수 있음을 긍정한다.주49)
주49) Neil MacCormick, "Law, Morality and Positivism", MacCormick and Weinberger, 앞의 책(주14), 141면.
_ "법체계내에서 권한과 재량을 행사하는 사람들은 항상 심각하게 숙고한 가치에 입각하여 행위하려고 함"이 인정된다고 말한다. 맥코믹은 먼저 실정법상에 포함된 건전한 추론의 규범이 있음을 인정하려고 한다. 예컨대 하트가 원용한 법분석에서 해석학적 방법을 수용할 수 있다면 "부정당한 법은('그래도 법이다'가 아니라) 법률성의 부패이다"라고 말할 수 있다고 한다. 이것은 종래의 법실증주의자의 태도와는 거리가 먼 오히려 자연법론자에 가까운 견해라 할 수 있다. 그렇다고 이러한 견해가 곧 자연법론자에 완전히 동조하는 태도라고 보기에는 아직 이르다. "악법은 법이 아니다"라는 강한 고전적 자연법론자의 입장이 아니라 악법도 법으로서 존재하는 것을 긍정하지만 결함있는 법으로, 부패된 법으로 인지하고 이에 대한 변경이나 폐지의 입장을 제시할 수 있는데 이것은 실정법의 인식을 넘은 비판적 도덕의 입장에서 전개할 수 있다는 것이다.주50)
주50) N. MacCormick, "Natural Law and the Separation of Law and Morals", R.P. George 편, 앞의 책(주11), 107 108면.
_ 또한 맥코믹은 하버마스와 알렉시에 있어서의 합리적인 실천적 담론의 가치[50] 를 긍정할 수 있다고 말한다. 담론과정 속에서 각 담론자가 가진 개별적 목표와 희망, 이해관계들을 보편적 방법으로 추론해 나가면서 일반적 선의 범주를 추출해낼 수 있다고 생각한다. 이와 같은 합리적 논증방법은 하버마스나 알렉시에게서 뿐만이 아니라 바로 데이비드 흄이나 아담 스미스에게서도 찾아볼 수 있는 것으로 이런 점에서 두 가지 조류는 상호 접근이 가능하다는 것이다. 요컨대 맥코믹은 건전한 법이론의 정립을 위하여 일면만의 강조가 아니라 수렴적 접근의 필요성이 있다는 태도이다. 이와 같은 최근의 변화된 입장을 《법적 추론과 법이론》(Legal Reasoning and Legal Theory)의 개정판에서 그는 '탈실증주의 제도법이론'주51) 이라고 부른다.
주51) Legal Reasoning and Legal Theory, With Revised Foreword, 1994.
Ⅴ. 결론: 통합적 법철학의 필요성과 관련하여
_ 이상과 같이 자연법론과 법실증주의의 논쟁에 초점을 맞추어 현대의 영미법철학의 흐름을 살펴보았다. 이러한 논의를 통하여 우리들이 배울 수 있는 것은 건전한 법이론의 정립을 위하여는 일면적인 법이해의 태도보다 다면적이고, 통합적인 접근법이 더 설득력이 있다고 말할 수 있다. 이는 현대와 같이 복잡다단하게 전개되는 사회적 환경에서 법이 공정하고 효과적으로 인간의 문제를 규율하기 위하여 필요한 태도라고 생각된다. 분석적, 사회학적 및 역사적 접근, 그리고 그에 더하여 이념적, 형이상학적 접근법을 조화시켜 통합적 법철학 방법론을 정립하는 것이 과제가 아닐까 생각한다.
_ 이러한 과제의 수행, 즉 통합적 법이해의 필요성에 대하여 다음과 같은 가상례를 통하여 논구할 수 있다.주52)
주52) 이러한 사례를 통한 설명의 예로 Philip Soper, "Choosing A Legal Theory on Moral Grounds", Social Philosophy & Policy, Vol.4, 1986, 40 42면 참조.
_ 예컨대 마하트마 간디와 같은 고매한 도덕적 성격을 가진 '간디형 법관'(Gandhi-type judge)과 나치시대에 법과 상관의 명령에 따라 철저하게 유태인을 색출하고 살육에 가담했던 아돌프 아이히만과 같은 성격을 지닌 '아이히만형 법관'(Eichmann-type judge)이 있다고 보자.
_ 간디형 법관은 재판에 임하여 사안에 대한 높은 도덕적 평가기준을 가지고[51] 접근한다. 실정법규칙의 어느 부분은 도덕적 평가기준에 비추어 문제의 소지가 있으므로 재량해석을 통하여 결론을 도출한다. 악법적 요소가 인정되는 법규칙은 적용을 배제할 수도 있다. 반면 아이히만형 법관은 법규칙은 주권자의 명령으로서 엄격히 이를 받아들이고 이를 철저히 해석, 적용하는 것이 법관으로서 자신의 임무라고 생각한다. 법규칙의 해석에 임하여 법률문장이 의미하는 바를 넘어선 도덕적 평가의 개입은 인정될 수가 없다는 입장이다. 도덕적으로 악법적 요소가 있다고 비판을 받는 실정법규도 국민의 대표기관에서 변경하지 않는 한 국가의 법인 이상 국가법질서의 유지를 위하여 일관성있게 시행해야 한다는 입장이다.
_ 이와 같이 극단적으로 상반되는 두 유형의 법관의 법이해는 오늘날 발전된 법치국가에서 올바른 법률해석과 적용을 위하여는 지양해야 한다는 것이 일반적인 추세이다. 왜냐하면 선진된 법치국가의 법의 해석과 적용은 법의 이념의 3요소인 정의, 합목적성, 법적 안정성의 원리들이 고루 충족되는 종합적 평가 작용이라고 인식되기 때문이다. 사회내의 다양한 가치, 견해들을 정치적으로 선별하여 채택, 반영하는 입법작용과 달리 사법판단은 법체계와 제도의 테두리내에서 법언어분석, 법규범의 문맥논리적 해석, 그리고 법규칙의 목적적 해석을 통합하는 고도의 지적이며 도덕적 사고작용인 것이다.

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