공동체주의와 법에 관한 연구

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 공동체주의의 등장 배경

Ⅲ. 공동체주의의 이론적 근거와 전제들

Ⅳ. 로베르토 웅거의 자유적 공동체주의

Ⅴ. 공동체주의와 새로운 유형의 법분석

본문내용

과학의 편견과 결합되어 황폐해지게 된다고 비판한다. 규범적, 경험적 논쟁으로부터 오염되지 않고 지적 보편성과 완벽함을 추구하는 것이 바로 이러한 시도 속에 감추어져 있는 것이다.
_ 웅거는 이러한 분석적 법분석의 오류가 방법과 개념의 관계에 대한 오해에서 비롯된다고 지적하고 있다. 우리들이 구체적인 설명 혹은 실용적인 노력의 유용성을 배제한다면 법을 기술적으로 설명할 수 있는 분석적 용어의 가치는 판단될 수가 없다는 것이다. 우리는 법분석을 합리화하려는 이론이 허용하는 것 이상의 현실을 필요로 하며, 순수법이론가들은 이러한 현실에 대한 정보를 충분히 제공할 수 없는 것이다.
_ 세 번째 잘못된 법분석의 유형은 법과 법역사를 기능주의적, 진보적, 그리고 심층구조적으로 설명하려는 기획이다. 이러한 유형의 가장 영향력있는 좌파이론은 정통 맑시즘이며, 가장 폭넓게 확산된 보수적 표현은 법의 변동에 대한 기능주의적 경제학적, 사회학적 설명이다. 이러한 접근방법의 가장 커다란 특징은 법적 배치의 생성과 전파를 그 결과에 의해서 설명할 수 있다는 신념에 있다. 또한 이 접근방법은 진화나 수렴이라는 진화론적 이론을 갖고 있다. 물론 하나의 단일한 길을 따라 발전되는 것은 아니지만, 공통된 결과를 향해서 나아가거나 수렴된다는 주장이다. 웅거는 이러한 기능주의적 법분석이 결국에는 상당히 다면적이고 불완전한 것으로 밝혀진다고 지적한다.
_ 네 번째 그릇된 법분석은 역사적, 문화주의적 접근이다. 이들은 법을 국민생활의 독특한 표현, 즉 민족 전통의 표현으로 취급한다. 가장 대표적인 예가 바로 예링의 로마법 정신인데 이러한 법분석의 접근방법은 오늘날에도 상당한 영향을 미치고 있다. 이들은 거의 불변적인 민족의 독자적인 정치문화들이 그 민족을 기능적으로 향상시키는 데 결정적이라고 주장한다. 특히 법 속에 명시되어 있고, 법적 전통으로 발전되는 독자적이고 유기적인 생활의 형태가 법적탐구의[97] 중심적인 토픽이며 법역사의 주요한 주제가 된다. 법은 독특한 삶의 형태의 표현이라는 생각은 통일성과 계속성을 과도하게 강조하며, 법에 나타난 문화의 인위적 특성을 과소 평가한다.
_ 웅거는 이러한 역사주의적 접근방법이 안고 있는 딜레마는 최근에 나타나고 있는 기능주의적 필연주의의 오류를 입증하는 사례들을 통해서 엿볼 수 있다고 주장한다. 전세계적으로 확산되고 있는 문화간의 경쟁, 현실적인 성공을 위해서 전세계로부터 관행들을 수용하고 재결합시킬 것을 끊임없이 요구하는 압력들이 민족의 동질성이라는 관습적 내용의 핵심들을 적출해내고 있다. 이러한 동질성들은 추상적이며, 한 삶의 형태와 다른 삶의 형태간의 경계를 명백하게 구분해주는 일련의 안정된 관습들로부터 벗어나게 된다. 실제 관습들은 타협될 수 있으나, 추상적인 집단의 동질성은 타협의 여지가 없다고 웅거는 주장한다. 따라서 역사주의는 민족주의라는 자기기만에 특권을 부여함으로써 위험한 것이 된다.주41)
주41) 위의 책, 126-128면.
_ 이처럼 19세기와 20세기에 걸쳐서 법학적 사고를 지배해 온 주류의 접근방법들에 대해서 비판을 가하면서 웅거는 이러한 접근방법과는 다른 새로운 형태의 법분석방법을 제시한다. 특히 그는 자신이 제시한 진보적 다두제에 적합한 동시에 그러한 공동체 사회를 실현하는 데 요구되는 법분석 방법을 제시하고 있다.주42)
주42) 위의 책, 129-134면.
_ 웅거는 자신의 법분석을 제도적 상상력(institutional imagination)이라고 규정한다. 이러한 법분석작업은 두 요소로 구성되어 있는데, 하나는 맵핑(mapping, 지도작성)이며, 다른 하나는 비판(criticism)이다. 웅거는 맵핑이 하위단계의 비정신적 유추활동을 적절하게 수정한 변형을 지칭하는 말이며, 이러한 형태의 법분석은 법을 변형되지 않은 더미로 놔둔다고 설명하고 있다. 맵핑은 법적으로 규정된 사회의 미시적인 제도적 구조들을 법적으로 명료화된 이념들과 관련하여 상세하게 기술하려는 시도이다. 다른 한편 비판은 법분석을 이데올로기적 갈등으로 전환하는 것이다. 비판의 과제는 법 속에 표현된 사회의 상세한 제도적 배치들이나 이러한 배치들이 저해하거나 실현시키려는 공언된 이념들과 프로그램들의 상호관계를 탐구하는 것이다.
[98] _ 맵핑은 사회의 상세한 제도적 구조의 탐구이며, 이러한 구조들은 논쟁할 여지가 없을 정도로 명백하다는 전제에서 순진무구한 실증주의일 수도 있다고 웅거는 지적하고 있다. 그러나 맵핑의 중요한 특징은 일련의 선재관념들을 다른 것으로 대체할 수 있도록 상세한 법적, 제도적 분석을 이끌어내는 것이다.
_ 웅거는 맵핑과 비판은 변증법적으로 그리고 내적으로 연결되어 있다고 주장한다. 비판의 목적에 기여하는 맵핑은 사회의 제도적 구성과 인간결합에 관하여 그 제도들이 만들어낸 도그마들을 하나의 독특하고 놀라운 구조로 드러내는 분석작업이다. 그 작업은 제도적 구조를 조금씩 수정될 수 있는 구조로서 드러내는 작업이다.
_ 이러한 맵핑과 비판을 통해서 이루어지는 법분석은 혹은 법분석의 합리화는 어떻게 보면 기존의 법해석방법과 매우 유사한 측면을 갖고 있으며, 동시에 상이한 측면을 갖고 있다고 평가할 수 있다. 일반적으로 법률가들이나 법학자들이 법률문제에 접근하는 출발점은 사실관계에 관한 자료들이며, 이에 대한 분석을 하고 그것을 토대로 법규범을 적용한다. 그리고 그러한 법규범의 적용이 과연 얼마나 정합적으로 구성되었는가를 판단한다. 이러한 관점에서 볼 때, 웅거가 제시하는 맵핑의 방법은 그렇게 새로운 것은 아니라고 할 수 있다. 또한 비판의 관점 역시 기존의 판결에서 벗어나 새로운 결정을 내려야 하는 판사들이나 다른 법이론적 논거를 제시하려는 법학자들에게 요구되는 분석방법과 매우 흡사하다. 이들은 일단 기존의 법적 결정이나 법이론이 갖고 있는 문제점을 파악하기 위해서 논의의 범위를 넓히고 자신의 논거를 보다 정교하게 할 필요가 있으며, 특히 기존의 판결이나 이론에 대한 비판적인 관점을 설득력있게 구성해야 한다. 그러나 이러한 법분석방법과 가장 커다란 차이점은 웅거가 제시하는 방법은 제도적, 이데올로기적 차원의 분석을 요구한다는 데 있다.

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