전형계약 무명계약 합의에 대하여

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전형계약 무명계약 합의에 대하여에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 序說
Ⅱ. 典型契約
1. 요식계약(要式契約)
2. 요물계약
3. 낙성계약
Ⅲ. 무명계약(無名契約, contractus innominatus)
1. 물물교환(物物交換, permutatio)
2. 위탁판매(委託販賣契約, contractus aestimatorius)
3. 허용대차(許容貸借, precarium)
4. 화해(和解, transactio)
5. 부담부증여(負擔附贈與, donatio sub modo)
6. 가자 반환의 합의(家資返還-)
Ⅳ. 합의
1. 합의의 의의
2. 12表法상의 合意
3. 告示상의 合意
4. 法務官의 合意(pactum praetorium)
5. 法定合意
Ⅴ. 結語

본문내용

는 하자를 다툴 수 없었다.
그 후 변제의 합의는 법무관의 소권으로 보호되는 채권관계에서 발생한 모든 채무의 이행확보수단으로 이용되었다. 특히 유帝가 531년의 칙법(C.4.18.2)으로 금융업자의 인수제도를 폐지함으로써 변제의 합의는 금융업자의 인수제도의 기능뿐만 아니라 특정한 급부를 목적으로 하는 채권관계에도 이용되어 급부의 목적을 변경시키는 경개작용도 수행했다. 유帝는 채권의 목적변경에 제한을 두지 않았으나, 다만 형평의 관점에서 신채무의 가액이 구채무의 가액을 초과할 수 없다고 했다.
끝으로 유帝하에서 제삼자에 의한 변제의 합의가 압도적으로 이용되자 자기채무의 변제합의는 본래의 기능을 상실하여 법적 성질이 무인행위에서 유인행위로 약화되었다. 따라서 채권자는 적법한 변제합의의 성립사실만이 아니라 원인행위가 적법하게 성립하였음을 입증함으로써만 그의 채권을 실현할 수 있었다. 이와 같이 유帝法에서 자기채무에 대한 변제의 합의는 무인성을 상실하여 단순한 채무이행의 약정으로 약화되었으나, 제삼자에 의한 타인채무변제의 합의는 그의 무인성이 유지되어 채무인수와 물적인적 담보의 확보 등 다양한 목적에 이용되었다.
3) 引受의 合意(receptum)
인수의 합의란 타인의 물건을 맡아두거나 타인의 일을 책임지고 처리할 것을 내용으로 하는 당사자간의 합의를 말한다. 법무관은 이들 합의에 법적 효력을 부여함과 동시에, 이들 합의가 타인의 물건이나 업무처리의 인수를 공통의 요소로 한다는 사실에 착안하여, 인수(receptum recipere)라는 말을 고시표제(rubrica)로 사용하였다. 따라서 인수의 합의는 고시표제에 따라 구성된 개념이다.
분쟁당사자가 중재계약으로 선임한 중재인이 분쟁사건의 해결을 수락하고 당사자 역시 중재인의 결정에 따를 것을 문답계약으로 확정하는 합의인 仲裁의 引受(receptum arbitrii), 금융업자가 그의 고객에 대한 현재 또는 장래의 채무를 고객이 지명한 제삼자(채무자)에게 이행할 것을 고객에게 약정함으로써 성립하는 金融業者의 引受(receptum argentariorum), 선주숙박업주와 역마업주가 영업상 고객에게 인수한 물건을 안전하게 보관한 후 고객의 요구에 따라 원상대로 반환할 의무를 지게 되는 營業主의 引受(receptum nautarum, cauponum et stabulariorum) 등이 있다.
5. 法定合意
칙법상 법적 효력이 인정되어 부당이득청구소송(condictio ex lege)으로 제재할 수 있는 합의를 말한다. 칙법은 민회에서 제정한 법률과 마찬가지로 실체법상의 권리의무를 창설할 수 있는 효력이 있으므로, 로마법학자는 칙법에 규정된 합의는 계약과 다를 바 없다고 했다. 그러므로 법정합의와 계약의 구분은 실질적인 내용상의 차이에서가 아니라 순전히 채권의 법원을 중심으로 전통적인 채권의 분류방식을 답습한, 형식적인 구분에 지나지 않는다. 이 점에서 법정합의는 채권관계를 발생시키는 계약과 사실상 다름없었다.
1) 仲裁의 合意(compromissum)
쟁송당사자들이 계쟁사건을 중재인의 판단에 맡길 것을 내용으로 한다. 종전에는 중재계약이 위약벌부의 문답계약으로 성립하였지만, 유帝는 530년의 칙법으로 중재인이 내린 판단에 복종할 의사를 당사자가 서면에 기재한 때에는 그에 법적구속력을 부여하였으며, 539년에는 선서를 필요로 하는 규정이 폐기되었다 최금숙, 로마법상 계약에 관한 고찰(下), 사법행정 89년 11월호, 85면.
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2) 家資設定의 合意(pollicitatiodotis)
古典期 이래 家資는 요식행위인 家資의 言明(dotis dictio)이나 문답계약으로 설정될 수 있었다. 그러나 Theodosius Ⅱ세와 428년의 Valentianus의 칙법은 가자설정의 요식성을 완화하여 단순한 합의로도 가자를 설정할 수 있음을 인정하고 이에 법적효력을 부여하여 夫는 상대방에게 합의의 이행을 소구할 수 있다고 했다. 그러나 고전후기의 칙법은 모든 가자설정을 법률행위의 방식을 불문하고 일상용어인 家資設定의 合意(pollicitatio rerum dotalium)라는 말로 표현했다 현승종조규창, 전게서 813면.
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3) 贈與의 合意(donationis pactum)
공화정 이래 증여는 계약으로 인정되지 않았을 뿐만 아니라 금지의 대상이 되었다. 이미 기원전 204년의 Cincia法은 변호인의 소송수임을 위한 수증과 부부간의 증여를 금지했으며 비친족간의 증여에는 목적물의 가액을 제한했다. 그 후 149년의 Calpurnia法은 법무관이 관할지역의 주민으로부터 수증할 수 없음을 규정하는 등 고전시대에 이르기까지 증여는 금지 또는 제한되었다. 그런 증여를 장려한 유帝가 530년의 칙법에서 증여의 합의에 법적 효력을 부여함으로써 수증자는 증여의 이행을 소구할 수 있게 되었다 현승종조규창, 전게서 814면.
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4) 保證金支給의 合意
보증금제도는 희랍을 중심으로 한 동부지방민의 상거래에서 광범위하게 이용되었으며, 보증금이 주로 채무이행의 담보작용을 수행한 것으로 짐작된다. 로마인의 매매와 달리 희랍을 비롯한 동부지방민의 매매는 낙성계약이 아니라 매수인이 대금의 일부를 선불하는 요물계약의 방식으로 성립하여 보증금의 지급이 매매의 성립요건이었다. 따라서 보증금의 지급 업는 단순한 매매의 합의에서 법적효력은 발생하지 않았다. 그러나 보증금 지급 후 수령자의 과실로 계약을 이행할 수 없게 된 때에는 약정 또는 법정위약금을 지불할 의무가 있었다.
Ⅴ. 結語
이상으로 로마법상의 전형계약과 무명계약과 합의를 살펴보았다. 로마법이 요식계약과 요물계약 위주의 법률행위에서 낙성계약으로의 변화는 현대채권법의 대원칙인 사적자치의 원칙의 원류를 형성한 것으로 보인다. 계약의 법적 구속력을 예외적인 경우에만 인정한다는 로마법의 입장이 무명계약에 의해 완화되는 경향이 있었고, 합의는 시민법 상으로는 소권이 인정되지 않은 무방식합의이지만 법무관법 또는 칙법등으로 보호를 받음으로써(그들의 법창조적 역할에 의해) 보호의 범위가 상당히 넓어졌다.
전반적으로 로마법에서 초기에는 형식이 중요시되다가 점차 합의 자체에 법적구속력을 부여해 주려는 경향이 커진 것으로 보인다.

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