목차
I. 서 론
1. 시스템적 대응의 의의
2. 시스템적 대응의 필요성
II. 사이버 범죄의 시스템적인 대응방안
1. 사회 시스템에 의한 방법
(1) 교육적 요소
(2) 언론․미디어적 요소
(3) 캠페인적 요소
(4) 사회 시스템의 積極的 一般豫防 기능
2. 과학기술 시스템에 의한 대응 방법
(1) 네트워크 보안 기술에 의한 보호
1) 보안기술의 패러다임 변화
2) 침입탐지 시스템
(2) 추적 기술에 의한 보호 - 포렌식
(3) 형법의 추상적 위험화 방지
3. 법률 시스템에 의한 대응 방법
(1) 규범체계의 정비
(2) 형법에 의한 보호
(3) 법률 시스템의 역할
III. 마지막 거름 장치로서의 비례성 원칙
1. 근대화 기획의 마지막 보루로써 비례성 원칙
2. 비례성 원칙의 의의
3. 비례성 원칙의 내용
IV. 결 론
1. 시스템적 대응의 의의
2. 시스템적 대응의 필요성
II. 사이버 범죄의 시스템적인 대응방안
1. 사회 시스템에 의한 방법
(1) 교육적 요소
(2) 언론․미디어적 요소
(3) 캠페인적 요소
(4) 사회 시스템의 積極的 一般豫防 기능
2. 과학기술 시스템에 의한 대응 방법
(1) 네트워크 보안 기술에 의한 보호
1) 보안기술의 패러다임 변화
2) 침입탐지 시스템
(2) 추적 기술에 의한 보호 - 포렌식
(3) 형법의 추상적 위험화 방지
3. 법률 시스템에 의한 대응 방법
(1) 규범체계의 정비
(2) 형법에 의한 보호
(3) 법률 시스템의 역할
III. 마지막 거름 장치로서의 비례성 원칙
1. 근대화 기획의 마지막 보루로써 비례성 원칙
2. 비례성 원칙의 의의
3. 비례성 원칙의 내용
IV. 결 론
본문내용
원칙은 보통 ‘목적과 수단의 관계(Zweck-Mittel-Relation)’로 이해된다. 따라서 목적에 맞는 수단을 살펴보기 위해서 적합성 원칙, 필요성 원칙, 균형성 원칙의 부분원칙들로 나누어진다. 특히 이 가운데 균형성 원칙은 비례성 원칙의 최후 심사관문이며 앞선 원칙들이 충족되지 않으면 뒤의 심사로 넘어갈 수 없다. 김일수배종대, 『법치국가와 형법-보안처분과 비례성』, 세창출판사, 1998, 71면-78면.
적합성 원칙은 일정한 목적을 위해 투입한 수단은 처음에 의도한 목적을 달성하는 데 적합한 수단이어야 한다는 것을 내용으로 한다. 이 원칙은 매우 형식적인 원칙으로 사이버 범죄를 형법으로 규율할 경우에도 그 규율 목적은 적합하기 때문에 적합 판정을 받게 된다. 따라서 실질적인 비례성 원칙은 필요성 원칙에서 시작된다고 할 것이다.
필요성 원칙은 목적달성에 적합한 여러 수단 가운데서 행위자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단이어야 한다는 것을 내용으로 하고 있다. 소위 ‘최소침해의 원칙’이라고도 한다. 이 원칙에는 두 가지 본질적 요소가 있는데 일정한 목적달성에 동일한 정도로 적합한 여러 가지 수단에 대한 확인이 있어야 하고(동일한 적합성), 목적달성에 동일한 정도로 적합한 여러 수단 가운데서 행위자에게 가장 부담이 적은 수단을 선택해야 한다는 것(최소침해)이다. 사이버 범죄의 경우 위에서 살펴본 다른 방법들에 의해서 보호 목적이 달성되지 않을 경우에는 필요성 원칙에 합치하게 되므로 마지막 원칙에 의해서 그 제한을 하여야 한다.
균형성 원칙은 목적과 수단, 그리고 개인의 자유 사이의 총체적 평가를 요구한다. 사이버 범죄에 대한 형법의 수단이 당사자의 자유를 심하게 침해할 경우에는 정당화 될 수 없게 된다. 특히 균형성 판단의 기준으로 희생한계를 들 수 있는데 이로 인하여 균형성 원칙은 목적과 수단 그리고 희생한계의 세 가지 개념요소로 구성되는 삼각관계구조를 띄게 된다. 또한 균형성 원칙의 판단은 ‘유형적’으로 얻어지게 되는데 이로 인해 사안과 사안의 표지에 올바르게 관련을 맺을 때에만 균형성을 갖게 된다. 사이버 범죄의 형법적 수단의 경우에도 그 유형에 따라서 균형성의 판단을 해 보고 균형성 심사를 통과하지 못한 경우에는 형법적 수단을 피해야 할 것이다.
IV. 결 론
사이버 범죄에서 시스템이 어떻게 동작하는지 알기 위해서 스팸메일을 그 예로 들어보고자 한다. 스팸메일은 현실적 공간에서의 우편 광고나 방문 광고등과 비슷하다. 따라서 현실적 공간에서는 많은 비용가 노력이 필요하다. 그러나 사이버 공간에서는 누구나 쉽게 대량으로 보낼 수 있다. 따라서 스팸메일로 인한 피해는 엄청나다. 미국에서는 그로 인한 비용만도 연간 100억 달러가 넘는다고 한다. 『美 닷컴 빅3, 스팸 메일 "박멸" 선전포고』, (동아일보, 2003년 4월 30일자.)
그러므로 스팸메일에 대한 형벌적 규제를 도입하자는 목소리가 커지고 있다. 그렇다면 과연 여론에 따라서 스팸메일을 보내는 사람은 범죄자로 취급하고 처벌해야 할까? 이 문제를 해결하기 위해서 스팸메일과 관련된 문제를 시스템적 관점으로 살펴보자.
스팸메일이 증가함에 따라서 여러 가지 문제가 발생하게 되면 사회 시스템이 작동하게 된다. 각종 교육이나 언론미디어, 캠페인 등을 통해서 스팸메일을 줄이려고 노력한다. 그러나 손쉬운 마케팅 수단인 스팸메일은 줄지 않는다. 따라서 과학기술적 시스템이 작동하게 된다. 과학기술적 시스템은 서버에서 스팸메일을 걸러내거나 Client 프로그램에서 걸러내도록 한다. 이를 통해서 상당한 양의 스팸메일이 줄어 들 수 있다. 그러나 과학기술적 시스템으로도 걸러지지 않고 그 문제가 증폭될 경우 법률 시스템이 동작하게 된다. 따라서 스팸메일을 보내는 광고주에게 과태료를 부과, 영업취소정지 등의 행정벌을 내리거나 형벌을 통해서 처벌해야 할 필요성이 생기게 된다. 이 때 마지막 거름장치인 비례성 원칙을 지나게 된다. 형벌을 부과하는 것은 적합하기는 하지만 최소 침해의 원칙에서 걸러지게 된다. 따라서 행정벌적인 처벌이 규정되어야 될 것이다. 실제로 과태료 처분을 하고 있다.
그러나 음란하고 외설적인 스팸메일의 경우 사정이 다르다. 이 경우 일반적인 상업 메일과는 다르게 다른 형법적 보호법익이 침해 된다. 따라서 음란한 스팸메일은 비례성 원칙을 지나서 형법에 의한 처벌을 받게 된다.
이제부터 스팸메일을 보내는 행위는 시스템의 영역에서 움직이게 된다. 사회 시스템은 법률 규정을 교육하고, 언론미디어를 통해서 홍보하며, 캠페인을 통해서 불필요한 스팸메일을 줄이려고 할 것이다. 즉 규범내면화 작용을 통해서 적극적인 예방활동을 하게 되는 것이다. 또한 과학기술적 시스템은 보다 진보된 기술을 통해서 스팸메일을 걸러내려고 할 것이다. 그러나 고도의 기술적 조치로 과학기술적 시스템을 통과한 경우에는 과학기술적 시스템은 포렌식 등의 기술에 의해서 발송자를 추적할 것이다. 이로 인해 발송자의 위치가 확인되면 그에게 과태료를 부과하거나 음란 스팸메일을 보낸 경우에는 형법적인 처벌을 가할 수 있게 되는 것이다. 이런 시스템은 새로운 사이버 범죄에 있어서도 동일하게 적용될 수 있다.
위험사회에서 형법의 남용과 그 문제점은 이미 앞에서 언급하였다. 특히 형법을 통해서 위험을 제거하기 위해 쉽게 개인의 자유를 포기하는 것은 국가로부터 자유를 쟁취하기 위해서 싸우던 모습들과는 전혀 반대의 양상을 띄게 된다. 어쩌면 형법에게 너무 많은 기대를 걸고 있는 결과일런지 모른다. 하지만 고도의 기술과 전문성을 요하는 사이버 범죄의 경우 형법은 다른 시스템들과 네트워킹을 통해서 문제를 해결하여야 한다. 그렇지 않았을 때 형법은 상징형법으로만 남게 되고 현실과 형법의 괴리는 더욱 그 골이 깊어질 수밖에 없다. 따라서 형법이 사이버 공간에서도 그 정당성을 입증하고 현실에서의 형법과 같은 위용을 갖기 위해서는 시스템 속에서의 형법으로 존재하여야 한다. 그러나 스팸메일의 경우 미국에서는 상원에서 스팸방지 법안을 승인하였다. 따라서 'CAN SPAM' 으로 명명된 법은 스팸메일 발송자에게 최고 징역 5년을 선고할 수 있다. ; 미 상원, 스팸방지 법안 승인
적합성 원칙은 일정한 목적을 위해 투입한 수단은 처음에 의도한 목적을 달성하는 데 적합한 수단이어야 한다는 것을 내용으로 한다. 이 원칙은 매우 형식적인 원칙으로 사이버 범죄를 형법으로 규율할 경우에도 그 규율 목적은 적합하기 때문에 적합 판정을 받게 된다. 따라서 실질적인 비례성 원칙은 필요성 원칙에서 시작된다고 할 것이다.
필요성 원칙은 목적달성에 적합한 여러 수단 가운데서 행위자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단이어야 한다는 것을 내용으로 하고 있다. 소위 ‘최소침해의 원칙’이라고도 한다. 이 원칙에는 두 가지 본질적 요소가 있는데 일정한 목적달성에 동일한 정도로 적합한 여러 가지 수단에 대한 확인이 있어야 하고(동일한 적합성), 목적달성에 동일한 정도로 적합한 여러 수단 가운데서 행위자에게 가장 부담이 적은 수단을 선택해야 한다는 것(최소침해)이다. 사이버 범죄의 경우 위에서 살펴본 다른 방법들에 의해서 보호 목적이 달성되지 않을 경우에는 필요성 원칙에 합치하게 되므로 마지막 원칙에 의해서 그 제한을 하여야 한다.
균형성 원칙은 목적과 수단, 그리고 개인의 자유 사이의 총체적 평가를 요구한다. 사이버 범죄에 대한 형법의 수단이 당사자의 자유를 심하게 침해할 경우에는 정당화 될 수 없게 된다. 특히 균형성 판단의 기준으로 희생한계를 들 수 있는데 이로 인하여 균형성 원칙은 목적과 수단 그리고 희생한계의 세 가지 개념요소로 구성되는 삼각관계구조를 띄게 된다. 또한 균형성 원칙의 판단은 ‘유형적’으로 얻어지게 되는데 이로 인해 사안과 사안의 표지에 올바르게 관련을 맺을 때에만 균형성을 갖게 된다. 사이버 범죄의 형법적 수단의 경우에도 그 유형에 따라서 균형성의 판단을 해 보고 균형성 심사를 통과하지 못한 경우에는 형법적 수단을 피해야 할 것이다.
IV. 결 론
사이버 범죄에서 시스템이 어떻게 동작하는지 알기 위해서 스팸메일을 그 예로 들어보고자 한다. 스팸메일은 현실적 공간에서의 우편 광고나 방문 광고등과 비슷하다. 따라서 현실적 공간에서는 많은 비용가 노력이 필요하다. 그러나 사이버 공간에서는 누구나 쉽게 대량으로 보낼 수 있다. 따라서 스팸메일로 인한 피해는 엄청나다. 미국에서는 그로 인한 비용만도 연간 100억 달러가 넘는다고 한다. 『美 닷컴 빅3, 스팸 메일 "박멸" 선전포고』, (동아일보, 2003년 4월 30일자.)
그러므로 스팸메일에 대한 형벌적 규제를 도입하자는 목소리가 커지고 있다. 그렇다면 과연 여론에 따라서 스팸메일을 보내는 사람은 범죄자로 취급하고 처벌해야 할까? 이 문제를 해결하기 위해서 스팸메일과 관련된 문제를 시스템적 관점으로 살펴보자.
스팸메일이 증가함에 따라서 여러 가지 문제가 발생하게 되면 사회 시스템이 작동하게 된다. 각종 교육이나 언론미디어, 캠페인 등을 통해서 스팸메일을 줄이려고 노력한다. 그러나 손쉬운 마케팅 수단인 스팸메일은 줄지 않는다. 따라서 과학기술적 시스템이 작동하게 된다. 과학기술적 시스템은 서버에서 스팸메일을 걸러내거나 Client 프로그램에서 걸러내도록 한다. 이를 통해서 상당한 양의 스팸메일이 줄어 들 수 있다. 그러나 과학기술적 시스템으로도 걸러지지 않고 그 문제가 증폭될 경우 법률 시스템이 동작하게 된다. 따라서 스팸메일을 보내는 광고주에게 과태료를 부과, 영업취소정지 등의 행정벌을 내리거나 형벌을 통해서 처벌해야 할 필요성이 생기게 된다. 이 때 마지막 거름장치인 비례성 원칙을 지나게 된다. 형벌을 부과하는 것은 적합하기는 하지만 최소 침해의 원칙에서 걸러지게 된다. 따라서 행정벌적인 처벌이 규정되어야 될 것이다. 실제로 과태료 처분을 하고 있다.
그러나 음란하고 외설적인 스팸메일의 경우 사정이 다르다. 이 경우 일반적인 상업 메일과는 다르게 다른 형법적 보호법익이 침해 된다. 따라서 음란한 스팸메일은 비례성 원칙을 지나서 형법에 의한 처벌을 받게 된다.
이제부터 스팸메일을 보내는 행위는 시스템의 영역에서 움직이게 된다. 사회 시스템은 법률 규정을 교육하고, 언론미디어를 통해서 홍보하며, 캠페인을 통해서 불필요한 스팸메일을 줄이려고 할 것이다. 즉 규범내면화 작용을 통해서 적극적인 예방활동을 하게 되는 것이다. 또한 과학기술적 시스템은 보다 진보된 기술을 통해서 스팸메일을 걸러내려고 할 것이다. 그러나 고도의 기술적 조치로 과학기술적 시스템을 통과한 경우에는 과학기술적 시스템은 포렌식 등의 기술에 의해서 발송자를 추적할 것이다. 이로 인해 발송자의 위치가 확인되면 그에게 과태료를 부과하거나 음란 스팸메일을 보낸 경우에는 형법적인 처벌을 가할 수 있게 되는 것이다. 이런 시스템은 새로운 사이버 범죄에 있어서도 동일하게 적용될 수 있다.
위험사회에서 형법의 남용과 그 문제점은 이미 앞에서 언급하였다. 특히 형법을 통해서 위험을 제거하기 위해 쉽게 개인의 자유를 포기하는 것은 국가로부터 자유를 쟁취하기 위해서 싸우던 모습들과는 전혀 반대의 양상을 띄게 된다. 어쩌면 형법에게 너무 많은 기대를 걸고 있는 결과일런지 모른다. 하지만 고도의 기술과 전문성을 요하는 사이버 범죄의 경우 형법은 다른 시스템들과 네트워킹을 통해서 문제를 해결하여야 한다. 그렇지 않았을 때 형법은 상징형법으로만 남게 되고 현실과 형법의 괴리는 더욱 그 골이 깊어질 수밖에 없다. 따라서 형법이 사이버 공간에서도 그 정당성을 입증하고 현실에서의 형법과 같은 위용을 갖기 위해서는 시스템 속에서의 형법으로 존재하여야 한다. 그러나 스팸메일의 경우 미국에서는 상원에서 스팸방지 법안을 승인하였다. 따라서 'CAN SPAM' 으로 명명된 법은 스팸메일 발송자에게 최고 징역 5년을 선고할 수 있다. ; 미 상원, 스팸방지 법안 승인
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