집행유예제도의 입법론적 비판과 대안

목차

I. 들어가는 글

II. 입법태도
1. 한 국
2. 독 일

III. 자유형과 집행유예제도
1. 집행유예가 가능한 자유형의 상한
2. 선고조건의 차별과 필요적 선고제도의 도입
3. 과거의 경력과 형식적 결격사유

IV. 벌금형과 집행유예제도

V. '일부'집행유예제도
1. 자유형의 '일부'집행유예
2. 벌금형의 '일부'집행유예

VI. 집행유예기간중의 재차 집행유예

VII. 집행유예기간
1. 집행유예기간 중 일부기간만의 보호관찰 가능성
2. 집행유예기간 상한의 적정성

VIII. 집행유예의 취소
1. 사후 발각과 집행유예 취소
2. 집행유예취소의 대체가능성
3. 집행유예의 취소시 旣이행한 급부의 형기 반영문제

IX. 집행유예기간 준수의 법적 효과

X. 나오는 글

본문내용

기할 수 없다는 일사부재리의 원칙을 의미한다(nicht zweimal gegen dasselbe).
및 피고인에게 불리한 사항의 거증책임을 검사에게 지우고 있는 형사소송법상의 기본원칙에 반할 뿐만 아니라, 피고인에게는 자신에게 불리한 사항에 대해 묵비할 수 있는 헌법상 권리가 보장되어 있다는 점에서 당연히 삭제되어야 한다고 본다.
) 이러한 이유로 1992년 형법개정안에서는 同 조항이 삭제되었다.
2. 집행유예취소의 대체 가능성
우리 형법상 법원은 보호관찰·수강명령·사회봉사명령에 처해진 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 중한 경우에는 집행유예를 최소할 수 있다(제64조 2항). 그러나 앞의 경우에 우리 법원은 집행유예를 취소하거나 또는 대상자의 위반행위를 제재하지 않고 그대로 방치하는 이외의 제3의 조치방법을 가지고 있지 않다. 반면 독일 형법은 집행유예기간을 연장하거나 의무사항·지시사항을 추가로 부과하는 방법으로 집행유예의 취소에 대신할 수 있는 가능성을 인정한다(StGB 56조f 2항). 집행유예기간 중 준수사항이나 명령의 강제력을 담보하기 위해서는 취소제도가 압력 수단으로서 반드시 필요한 것이기는 하나 취소하지 않고서도 재사회화할 수 있는 가능성이 아직 남아 있는 경우에는 다른 수단으로 취소를 대체하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 우리 나라도 대상자의 명령위반시 자동적인 취소보다는 재사회화 가능성의 판단여부에 따라 보호관찰 기간의 연장, 수강명령·사회봉사의 추가적인 부과 등을 통해 다시 한번 기회를 부여하는 가능성을 열어 놓는 것이 입법론적으로 바람직할 것으로 판단된다.
) 同旨 박상기, "현행 집행유예제도와 형법개정안", 217면.
3. 집행유예의 취소시 旣이행한 급부의 형기 반영문제
집행유예가 취소될 경우에 대상자는 처음에 선고된 형기를 다 복역해야만 한다. 그러나 비록 일정기간이긴 하지만 보호관찰에 충실히 임하였고 사회봉사·수강명령 등 준수사항과 명령에 따라 일정한 급부를 행한 사람과 처음부터 전혀 준수하지 않은 사람을 똑같이 취급하여 선고된 형기를 모두 복역하게 하는 것은 형평의 원칙에 반한다.
) BGHSt 33, 327；Frank, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 10. 10. 1985, 4 StR 454/85, BGHSt. 33, 326, JR 1986, S. 379.
또한 집행유예기간 동안의 여러 자유제한적 조치들은 사실상 형벌적 성격을 가지고 있는데 대상자가 유예기간동안 이행한 사항을 전혀 고려하지 않는다면 결과적으로 책임의 상한을 넘어가는 과중한 형벌을 부과하는 결과가 된다.
) Frank, Der Widerruf der Strafaussetzung zur Bewahrung und der Widerruf der Aussetzung des Strafrestes, MDR 1982, S. 361.
이러한 인식에 따라 독일 형법은 집행유예가 취소될 경우 법원이 대상자가 유예기간동안 의무사항·지시사항 또는 배상을 위하여 이행한 급부를 형기에 산입할 수 있도록 규정해 놓고 있다(StGB 제56조f 3항). 우리 형법도 법원의 판단에 따라 대상자가 유예기간동안 이행한 급부를 형기에 산입할 수 있도록 하는 규정을 신설하는 것이 바람직하다고 판단된다.
IX. 집행유예기간 준수의 법적 효과
집행유예기간이 무사히 경과한 경우 독일에서는 형선고 자체는 살아 있고 선고한 형의 집행만이 면제됨(StGB 제56조g 1항)에 반해 우리 나라에서는 형선고 자체의 법률적 효력이 상실된다(형법 제65조). 독일에서는 형선고 자체의 효력을 상실케 하자는 주장
) Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1974, S. 146；Roxin, JA 1980, S. 551.
과 형벌의 선고효력을 법원의 책임 확인 이후 시점의 사정에 종속시키는 것은 타당하지 않다는 반대의견
) Zieschang, Sanktionensystem, S. 473.
이 존재한다. 생각건대 집행유예에 처해지는 자가 대부분 초범·기회범·경범죄자인 점을 고려하면 집행유예기간의 준수로 형선고 자체의 법률적 효력을 상실케 해 주는 것이 단순히 형집행만을 면해 주는 것보다는 법충실생활을 유도하는 강력한 동기를 제공할 수 있다는 점에서 더 바람직한 것으로 판단된다. 우리 형법의 태도가 더 타당한 것이다.
X. 나오는 글
이상의 집행유예제도와 관련한 입법론적 비판과 논의의 결과를 간략하게 종합적으로 정리하면서 글을 마치고자 한다.
첫째, 집행유예가 가능한 자유형의 상한은 현재의 3년을 유지하는 것이 바람직하다.
둘째, 6개월 이하의 단기형에 대해서는 집행유예의 선고를 필요적 성격으로, 그리고 집행유예선고의 조건은 6개월 이하, 1년 이하, 2년 이하, 3년 이하 등 선고형의 형기에 따라 차별하여 규정하는 것이 바람직하다. 피고인의 원상회복 노력은 범행후의 정황이라는 관점을 통해 간접적으로 고려하되, 집행유예제도에 원상회복명령을 접목시켜 범죄피해자의 원상회복욕구를 충족시킬 수 있는 길을 열어 두는 것이 바람직하다.
셋째, 집행유예의 선고가능여부를 피고인의 과거경력과 연결시키는 형식적 결격사유는 삭제하는 것이 바람직하다.
넷째, 벌금형에 대한 집행유예는 인정되어야 한다.
다섯째, 자유형에 대한 '일부'집행유예제도는 바람직하지 않으나, － 벌금형에 대한 집행유예제도가 도입되는 것을 전제로－ 벌금형에 대한 '일부'집행유예제도는 인정될 필요성이 있다.
여섯째, 집행유예기간 중의 재차 집행유예도 1회에 한해 인정되어야 한다.
일곱째, 현재 1년 이상 5년까지의 집행유예기간은 적절한 수준인 것으로 판단된다.
여덟째, 형식적 결격사유의 사후 발각으로 인한 집행유예취소규정은 삭제되어야 한다. 또한 보호관찰기간의 연장, 수강명령·사회봉사명령의 추가적인 부과 등을 통해 집행유예의 취소를 대체할 수 있는 가능성이 마련되어야 한다. 나아가 집행유예 취소시 旣이행한 급부를 형기에 반영할 수 있는 근거규정이 마련되어야 한다.
아홉째, 집행유예기간을 준수한 경우 형선고 자체의 법률적 효력을 상실시키는 현재의 입법태도는 바람직한 것으로 판단된다.

키워드

집행유예제도,   입법태도,   자유형과집행유예제도,   선고조건,   벌금형,   일부집행유예