기본권 일반이론 및 중요 개별기본권 요약

본문내용

사전제한, 사후처벌
헌법상 허용되지 않는 검열이기 위한 조건(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등)-> ①일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ②행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ④심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 -> 결과적으로 위 요건들을 모두 갖추어야 헌법상 금지되는 검열에 해당되게 된다.
기본권 제한에 있어서의 심사테크닉 (주로 방어권으로서의 자유권적 기본권이 침해된 경우)
기본권의 (보호영역에 대한) 제한
+ 헌법적으로 정당화되지 못함
= 기본권의 침해
I. 개별기본권의 보호영역에 대한 제한이 있는가를 검토 (제한성심사)-> 헌법소원의 경우 각하결정 또는 다 음의 정당성심사 계속
1) 보호영역의 확정-> 주개념을 중심으로 구성, 예컨대 '집회'의 자유에 있어서 '집회'는 의사형성과 의사표현을 위한 목적으로 특정한 장소에 모인 다수인(최소한 3인 이상(2인 이상?))의 결합을 의미, 즉 최소한의 다수인, 공동의 목적이 존재(군집, 우발적 집회와 긴급집회, 장소이동적 집회로서의 시위), 그런 연후에 특정한 시간, 장소에서 집회를 개최하거나 개최하지 않을 자유, 집회에 참가하거나 참가하지 않을 자유 등이 그 보호의 내용으로 구성된다.
청구적격성의 검토-> 침해의 현재성, 직접성, 자기관련성, 보충성의 요건, 일반적인 권리보호이익
예외- 재산권(23①에 따라서 내용과 한계를 정하는 법률에 의해서 보호영역이 확정)과 평등권(차별금지명령에 따라서 제한성검토가 아닌 차별성검토가 행해짐), 사회적 기본권(국가의 급부능력에 의존)
2) 보호영역에 대한 제한의 유무검토-> 명령과 강제가 수반된 국가의 직접적이고 목적지향적인 법적 행위로서의 제한, 직접적인 제한(공권력작용이 특정한 부담을 주는 법적 결과를 의도하는 경우, 즉 집회의 사전신고제 내지 집회의 불허, 집회의 강제해산 등)과 간접적인 제한(사실상의 제한-소음이나 교통혼잡 등으로 인한 제한, 제3자에 의한 제한-반대집회로 인해, 이라크파병반대집회에 대한 파병찬성집회, 건축허가상 이웃주민의 권리, 인인소송, 경업자소송), 국가의 기본권보호의무의 문제
개별기본권의 보호영역에 해당되지 않으면 보충적으로 행복추구권(일반적 행동의 자유) 검토-> 음주할 자유, 공원에서 새에게 모이를 줄 자유, 번지점핑을 할 자유, 외국인의 집회·결사행위
II. 제한이 정당한가를 검토 (정당성심사) -> 헌법소원의 경우 인용결정 또는 기각결정
1) 어떻게 제한되고 있느냐를 검토
a) 헌법직접적인 제한
b) 기본권제한의 법률유보
c) 헌법내재적 한계
2) 이상의 제한이 정당한가를 검토
a) 법률에 의한 제한의 경우-> 법률의 합헌성검토(형식적으로는 당해 법률이 합헌적인 입법절차에 따랐는지, 그리고 실질적으로는 비례성원칙(과잉금지원칙)을 준수하고 있는지를 검토, 최종적으로 는 본질적 내용의 침해금지 여부를 검토.
- 비례성심사(과잉금지원칙)-> 기본권침해의 진지성에 따라서 상이하게 적용
① 목적의 정당성-> 정당한 국가적(공익적) 목적을 추구하고 있는가?
② 수단(방법)의 적절성(적합성)-> 목적을 달성하기 위해 적합한 수단이 선택되었는가? 여기서 그것이 최선의 수단일 필요는 없다. 여기서는 단지 그 선택된 수단을 통해서 당해 목적을 달성할 수 있기만 하면 족하다.
③ 피해의 최소성-> 동일한 목적을 달성하기 위해서 당해 수단이외에 기본권주체의 피해를 최소화할 수 있는 다른 수단이 선택될 여지는 없는가?
④ 법익의 균형성(협의의 비례성) -> 추구하는 공익과 침해되는 사익 간에 적절한 균형이 이루어지고 있는가?
b) 다른 국가공권력작용(법규명령, 조례, 행정처분, 사실행위, 판결 등)에 의한 제한의 경우-> 그러한 공권력작 용의 법적 근거 검토(법률유보, 본질성이론, 의회유보)
유효한 법적 근거 유무-> 위의 법률의 합헌성 검토와 동일
헌법합치적 해석 및 적용의 검토-> 재량일탈, 비례성원칙, 신뢰보호원칙 등 검토
참조: 사회적 기본권의 제한과 국가의 기본권보호의무의 경우에 과소보호금지원칙 적용
3) 본질적 내용이 침해되고 있는가를 검토-> 절대설과 상대설
III. 결론
- 당해 공권력작용이 위 요건에 대비하여 전체적으로 위헌적이라고 판단되면, 이는 기본권을 침해한다 -> 따라 서 헌법소원의 인용결정 내지 법률·명령·규칙 등의 위헌결정
- 그렇지 않은 경우에 당해 공권력작용은 비록 기본권을 제한하지만 정당하다 -> 따라서 헌법소원의 기각결정 내지 법률·명령·규칙 등의 합헌결정

키워드

기본권,   인권,   자유,   권리,   재산권,   기본권 심사