헌법상의 기본제도

본문내용

하여 위법성감독에 한하여 인정되며, 지방자치단체의 자치사무가 부당한 경우에는 제외된다. 이른바 단체위임사무는 합법성여부나 합목적적 여부에 대한 감독은 허용되나 예방적 감독은 허용되지 않는다. 그리고 기관위임사무는 전국적으로 이해관계가 있는 사무로서 사무를 위임받은 집행기관은 국가의 하급기관과 동일한 지위에서 사무를 처리하며 국가의 감독은 합법성여부와 합목적적 감독으로서 사후교정적 감독뿐만 아니라 예방적 감독까지도 허용된다.
15. [지방자치단체에 대한 국가기관의 의한 통제]
구 분
고유사무
위임사무
단체위임
기관위임
행정통제
위법
○
○
○
부당
×
○
○
사전통제
×
×
○
사후통제
○
○
○
국정감사조사(위원회의결)
×
○
○
(2) 의회의결에 대한 통제
구 분
제19조 재의
제98조제99조 재의
제159조 재의
대 상
조례안
지방의회의 의결
지방의회의 의결
요 건
이의가 있을 때
월권 또는 법령위반현저한 공익(98조), 예산상 집행할 수 없는 경비 포함(제99조)
법령위반, 현저한 공익저해
재의
요구권자
단체장
단체장
행자부장관 또는 시도지사의 요구에 따라 단체장
대법원제소
해석상 가능
가 능(20일이내)
가 능
(3) 지방자치단체의 장의 처분 등에 대한 통제(법 제157조, 제157조의2)
① 지방자치단체의 장의 처분에 대한 통제
㉠ 위임사무인 경우 : 지방자치단체의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때 주무부장관(또는 시·도지사)이 기간을 정하여 서면으로 시정을 명한다.
㉡ 고유사무인 경우 : 법령에 위반되는 경우에 한하여 주무부장관(또는 시·도지사)이 기간을 정하여 서면으로 시정을 명한다. 그 기간 내에 시정명령을 이행하지 아니할 때는 당해 명령이나 처분을 취소하거나 그 효력을 정지시킬 수 있다.
② 지방자치단체의 장의 의무불이행에 대한 통제
지방자치단체의 장이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도 위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 주무부장관(또는 시도지사)은 기간을 정하여 서면으로 이행을 명한다.
③ 지방자치단체의 장의 불복
지방자치단체의 장은 이러한 취소정지 또는 이행명령에 대하여 이의가 있는 경우 그 취소 또는 정지처분 또는 이행명령서를 통보 받은 날로부터 15일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.
7. 조례에 대한 위임 및 통제
(1) 조례제정의 근거
조례제정의 경우에도 법규명령의 경우와 같이 법률유보의 원칙이 준수되어야 하는가의 문제이다. 이것은 법률의 위임을 요구하는 지방자치법 제15조 단서의 규정이 헌법에 의하여 포괄적으로 수권된 지방자치단체의 조례제정권에 대한 과잉제한으로서 위헌인지의 여부에 관한 문제로 나타난다. 결론적으로 다수설판례는 조례제정에 있어서 法律留保의 原則을 인정하며(헌법 제37조 제2항의 적용) 지방자치법 제15조 단서의 규정은 이를 확인하는 규정으로서 합헌이라고 한다.
(2) 위임의 한계
① 권리제한의무부과
주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 조례제정시 법률의 위임이 요구된다는 입장에서도 그 위임의 한계와 관련하여 구체적개별적 위임일 것을 요구하는 입장과 포괄적 위임만으로 가능하다는 입장으로 구별될 수 있다. 이에 대하여 헌법재판소나 대법원은 주민의 권리제한의무부과에 관한 사항을 조례로 정함에 있어서는 법률의 위임이 있어야 한다는 입장을 기본적으로 유지하면서도, 법률의 위임의 구체성을 완화하여 조례에 포괄적 위임만으로도 가능하다고 한다. 1995.4.20. 92헌마246(병합), 大判 1991.8.27. 90누6613 ; 大判 1992.6.23. 92추17
다만 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무부과에 관한 사항이 아니거나 벌칙에 관한 사항이 아니 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다. 대판 1992. 6. 23. 92추17
② 행정형벌등 벌칙
행정형벌 등 벌칙에 관한 사항은 죄형법정주의원칙상 엄격한 요건하에 법률의 개별적구체적 위임이 있어야 하며 포괄적 위임은 허용될 수 없다고 본다. 다만 “지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만 이하의 과태료를 정할 수 있다”라고 규정하여 1천만원을 초과하는 과태료나 형벌은 조례로서 정할 수 없다고 본다(법 제20조제1항).
(3) 조례제정범위
이와 관련하여 자치사무 외에 단체위임사무까지는 조례로서 정할 수 있으나 기관위임사무에 관해서는 조례를 제정할 수 없다. 다만 법령의 위임이 있는 경우에는 기관위임사무에 대해서도 조례로서 정할 수 있다.
(4) 조례에 대한 통제
① 헌법상 통제
㉠ 헌법재판소에 의한 통제
헌법재판소는 조례가 위헌의 소지가 있더라도 위헌법률심판(헌가사건)이나 위헌심사형 헌법소원(헌바사건)의 대상으로 삼을 수는 없다. 다만 조례가 직접적으로 기본권을 침해하면 헌마사건의 헌법소원심판의 대상이 되며(제111조 제1항 제5호), 위헌 결정된 조례는 일반적으로 무효화된다(일반효). 1994. 12. 29. 93헌마1
㉡ 법원에 의한 통제
법원은 당해 소송사건에 적용되는 조례가 위헌위법의 소지가 있으면 헌법 제107조 제2항에 의한 통제를 할 수 있으며, 위헌위법인 조례는 당해 사건에 적용만 거부된다(개별효).
② 법률상 통제
지방의회가 의결한 조례안에 대하여 단체장이 이의가 있는 경우에 재의를 요구할 수 있고, 이에 대하여 의회가 재의결하는 경우에 단체장은 조례에 대하여 위법함을 이유로 대법원에 제소할 수 있다(지방자치법 제19조). 대법원은 조례의 위법여부를 심사할 수 있고, 위법인 경우에는 무효선언할 수 있다(일반효).
[법률과 조례와의 차이점]
구 분
법 률
조 례
제 안
- 정부
- 국회
-단체장
-의원
-교육위원회위원장
의결정족수
재과출출과찬
재과출출과찬
재의결요구기간
이송후 15일
이송 후 20일
재의결정족수
재과출출2/3찬
재과출출2/3찬
재의결의 효력
법률로 확정
법령위반의 경우 20일내 대법원에 제소
8. 주민의 지방행정 참정권
헌법에는 명시적으로 규정되지 않았으나 현행 주민은 지방자치에 직접 참여할 수 있는 권리가 인정되며, 여기에는 주민투표권, 조례제정개폐청구권, 감사청구권이 있다(후술하는 참정권 참조).

키워드

헌법상의 기본제도,   지방자치,   총설