영업양도에 대한 조사

목차

제1장 영업
제1절 서설
제2절 영업의 개념
제1관 서설
제2관 주관적 의의의 영업
제3관 객관적 의의의 영업
1. 의의
2. 구성요소
(1) 적극재산, 소극재산
(2) 사실관계

제2장 영업양도
제1절 서설
제1관 의의
제2관 법적 성질
1. 영업재산양도설
2. 영업유기체양도설
3. 기업자체이전설
4. 지위 ․ 재산이전설
제3관 영업양도와 회사합병과의 차이
1. 행위의 성질
2. 당사자
3. 방식
4. 재산의 이전
5. 사원의 지위
6. 사용인과의 관계
7. 회사의 소멸
8. 채무의 이전
9. 무효의 주장
제4관 영업의 일부양도
제2절 영업양도의 당사자
제1관. 양도인
제2관. 양수인
제3절 영업양도의 절차
제1관 개인상인
제2관 회사
1. 인적회사
2. 물적회사

제4절 영업양도의 효과
제1관 영업양도의 대내적 효과 (당사자 간의 관계)
1. 영업재산의 이전의무 (적극적 의무)
① 영업의 동일성 유지
② 이전방법
③ 대항요건의 구비
④ 사용인에 대한 관계
⑤ 사실관계의 이전
⑥ 채무의 이전
2. 경업피지의무 (소극적 의무)
① 총설
② 의무의 내용
(가) 특약이 없는 경우
(나)특약이 있는 경우
③ 의무자의 범위
④ 의무위반의 효과
제2관 영업양도의 대외적 효과 (제 3자에 대한 관계)
1. 영업상의 채권자에 대한 효과
(1) 양수인의 책임
① 상호를 속용하는 경우
㉠ 책임의 요건과 효과
ㄱ) 영업의 양도
ㄴ) 책임의 범위
ㄷ) 상호의 속용
ㄹ) 채무불인수와 채권자의 선의
㉡ 책임의 배제
② 상호를 속용하지 않는 경우
(2) 양도인의 책임
2. 채무자에 대한 효과
(1) 양수인이 상호를 속용하는 경우
① 채무자의 선의변제의 효력
② 상법 제43조가 적용되지 않는 경우
(2) 상호를 속용하지 않는 경우

제3장 영업의 임대차 ․ 경영위임 ․ 기타
제1절 영업의 임대차
제1관 영업임대차의 의의
제2관 영업임대차의 방식 ․ 절차
제3관 영업임대차의 효력
1. 당사자 간의 관계
2. 제3자에 대한 관계
제2절 경영위임
제1관 협의의 경영위임
제2관 경영관리계약
제3관 회사의 경영위임
제3절 영업의 담보와 강제집행

본문내용

특별한 방식이 필요하지 않지만 주식회사 또는 유한회사가 그 영업의 전부를 임대하는 때에는 주주총회 또는 사원총회의 특별결의가 있어야 한다(상 374Ⅰ, 576Ⅰ). 이 경우에 주식회사에 있어서는 임대차반대주주의 주식매수청구권이 인정된다(상 374의 2).
영업의 전부 또는 일부를 일괄하여 임대한다는 점에서 영업임대차는 개개의 물건의 임대차를 전제로 하는 민법상의 임대차계약 (민 제618조 이하) 과 다르다. 그러므로 영업의 임대차는, 예컨대 선박 그 자체를 임대차하는 선박의 임대차와는 다르다고 할 수 있다.
2. 영업임대차의 방식 절차
상법상 영업임대차에 관하여서는 주식회사와 유한회사가 영업임대차를 하는 경우에는 주주총회 또는 사원총회의 특별결의에 의하여야 한다는 규정이 있을 뿐이므로 (상 제374조 제2호, 제576조 제1항), 영업임대차에 관한 특별한 방식은 필요하지 않지만 대체로 임대차계약이 체결된다. 영업임대에 반대하는 주주에 대하여 주식매수청구권이 인정된다(동법 제374조의 2).
3. 영업임대차의 효력
(1) 당사자 간의 관계
임대차계약이 체결되면 그 효과로써 임차인은 영업재산 이용권이 생기고 (민 제618조),차임지급의무 (민 제618조 제544조)를 부담한다. 그리고 임대인도 영업양도인 (상 제54조)와 같은 경업금지의무를 진다고 본다. 姜渭斗, 『第2全訂版 商法總則 商行爲法』, 1998, p. 229 ; 李炳泰, 『全訂版 商法 (上)』, 1988, p. 200 ; 林泓根, 『商法 - 總則 商行爲』, 2001, p. 492.
그러나 임대인의 경업금지의무와 존속기간은 영업임대차관계가 계속되는 동안이므로 상법 제41조와 같이 획일적으로 정할 수는 없을 것이다.
(2) 제3자에 대한 관계
영업임대차의 경우는 영업양도의 경우와는 달리 임대인의 영업상의 채권 채무가 임차인에게 이전되지 않으므로, 임대인의 채권자는 임대인에 대하여만 채무의 이행을 청구할 수가 있다. 그러나 임차인이 임대인의 채무를 인수한다는 뜻을 광고 또는 통지한 경우에는 상호의 속용 불속용을 불문하고 이를 인정한다.
제2절 경영위임
기업의 경영을 타인에게 위임하는 계약을 경영위임이라고 하는데, 이 경우는 영업의 소유자가 대외적으로 영업자로 나타나는 점이 임대차와 다르다. 그러나 일반적으로 위임자의 명의로 수임자가 실질적으로 영업자로 경영을 담당하는데, 내부관계에 있어서 손익의 귀속관계에 따라 협의의 경영위임과 경영관리계약으로 구분할 수 있다.
1. 협의의 경영위임
협의의 경영위임은 손익이 수임자에게 귀속되고 수임자가 위임자에게 보수를 지급하는 계약으로서, 위임자가 수임자에게 자기의 영업을 이용할 수 있는 권리를 부여하는 점에서는 임대차와 같지만 대외적으로 위임자가 영업의 소유자가 되는 것이 법률상 다르다. 그러므로 위임자는 수임자에 대하여 영업의 경영을 위하여 포괄적인 대리권을 수여하여야 하고 수임자가 위임자의 상호를 사용하여 영업을 하는 경우에는 위임자는 명의대여자로서의 책임 (상24)을 진다고 할 것이다.
2. 경영관리계약
경영관리계약은 당사자의 일방이 상대방인 상인을 위하여 영업의 경영을 인수하는 내용의 계약으로서 위임(민680)의 일종이라고 할 수 있다. 이 경우도 위임자의 명의로 경영하는 점에서는 협의의 경영위임과 같다고 할 수 있으나, 그 손익관계까지도 위임자에게 귀속되고 수임자는 다만 그의 활동에 대하여 보수를 받는다는 점이 다르다.
3. 회사의 경영위임
영업의 임대차와 마찬가지로 주식회사 또는 유한회사가 경영위임을 하는 경우는 주주총회 또는 사원총회의 특별결의가 있어야 한다(상 374Ⅰ, 576Ⅰ). 이 경우에 주식회사에 있어서는 경영위임반대주주의 주식매수청구권이 인정된다(상 374의 2).
제3절 영업의 담보와 강제집행
영업은 재산이나 권리의 단순한 집합체가 아니라 그보다 더 큰 가치가 있는 결합체이기 때문에 양도 임대차 경영위임 등의 목적이 되고 있다.
프랑스는 전체적 영업의 입질을 인정하고, 오스트리아는 영업에 대하여 특별한 강제집행방법을 인정하는 입법도 있으나, 우리나라 현행법에는 영업 그 자체를 담보의 목적물로 하거나 강제집행을 할 수 있는가에 관하여 규정이 없기 때문에 영업에 속하는 개개의 재산을 개별적으로 질권 또는 저당권을 설정하든가 강제집행을 할 수 밖에 없다. 그 결과 유기적 통일체로서의 영업의 가치를 활용할 수 없게 되어 영업자는 금융의 편의를 도모할 수 없을 뿐만 아니라 채권자에게도 불리하게 된다. 다만 오늘날 우리나라에는 공장저당법과 광업재단저당법 등 각종의 재단저당법은 그 사업에 속하는 각종 재산을 일괄하여 한 개의 물건 또는 부동산으로 의제함으로써 한 개의 저당권설정을 인정하고 있는 특별법이 있지만 이것만으로는 불충분하다. 그러므로 새로운 입법이 고려되어야 할 것이다 同旨 崔基元, 같은 책, p. 107 ; 徐燉珏 鄭完溶 共著, 『第4全訂版 商法講義 [上卷]』, 1999, p. 135.
.
《 參 考 文 獻 》
姜渭斗 , 第2全訂版『商法總則 商行爲法』, 螢雪出版社 , 1998.
羅承成 , 『商法槪論』 , 圖書出版 자유 , 1999.
徐燉珏 鄭完溶 , 第4全訂版『商法講義 [上卷]』, 圖書出版 法文社, 1999.
孫珠瓚 , 第11訂增補版 『商法 (上)』 , 博英社 , 2001.
孫珠瓚 , 第4訂版『商法槪設』, 博英社 , 2000.
孫珠瓚 , 第5訂增補版『商法 (上)』 , 博英社 , 1994.
李基秀 , 第4版『商法總則 商行爲法學』, 博英社 , 1998.
李基秀 , 『商法總則 商行爲法學』, 博英社 , 1992.
李範燦 崔埈璿 , 第7版『商法槪論』, 圖書出版 三英社 , 2001.
李範燦 崔埈璿 , 第4版 『商法槪論』 , 三英社 , 1997.
李炳泰 , 全訂版『商法 (上)』, 法元社 , 1988.
李哲松 , 第3版『商法總則 商行爲』, 博英社 , 1996.
林泓根 , 『商法 - 總則 商行爲』, 法文社 , 2001.
鄭東潤 , 『商法總則 商行爲法』, 法文社 , 1993.
鄭燦亨 , 第4版『 商法講義 (上)』, 博英社 , 2001.
鄭熙喆 , 『商法學 (上)』, 博英社 , 1989.
崔基元 , 新訂7版『商法學原論』, 博英社 , 2005.

키워드

영업,   영업양도,   일부양도,   효과,   경영학,   경제학