서울특별시장의심야영업시간제한처분의위법성

목차

< 사 례 >
*참고조문

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 문제되는 행정작용의 성질
1. 서울특별시장의 심야영업시간 제한조치
2. 보건복지부장관의 취소처분

Ⅲ. 서울특별시장의 심야영업시간 제한처분의 위법성
1. 문제의 소재
2. 영업허가 제한처분의 정당한 권한이 있는지 여부
3. 심야영업시간 제한조치가 영업의 자유의 정당한 제한인지 여부
4. 소결

Ⅳ. 보건복지부장관의 취소의 위법성
1. 문제의 소재
2. 영업시간 제한 사무의 성질
3. 기관위임사무에 대한 감독청의 취소권 인정여부
4. 소결

Ⅴ. 결론

본문내용

이러한 기관위임사무의 적법성 및 합목적성을 보장하고 아울러 국가의사의 통일적인 실현을 도모하기 위하여 상급관청 또는 위임기관은 하급관청 또는 수임기관의 권한행사를 감시하고, 필요에 따라 일정한 통제를 가할 수 있다. 이러한 권한감독의 수단으로는 감시권, 인가·승인권, 취소·정지권 등이 거론된다.
(2) 사안의 경우
사안의 내용은 기관위임사무를 대상으로 하고 있고, 이때의 사무는 실질적으로는 위임한 국가(보건복지부)의 사무로서의 성질을 갖게 된다. 따라서 사안에서 서울특별시장의 심야영업시간 제한조치에 대해서 보건복지부장관은 위임의 주체로서 일정한 통제권을 행사할 수 있다. 사안의 근거법인 식품위생법은 영업시간 제한조치가 위법한 경우에 감독청인 보건복지부장관의 직권취소가능성에 대해 명문규정을 두고 있지 않다. 그러나 정부조직법 제6조 제1항에 근거한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제6조는 "위임기관 및 위탁기관은 수임기관 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정될때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다."고 규정하고 있으므로, 이를 감독청의 취소권에 관한 근거규정으로 해석할 수 있을 것이다. 즉 식품위생법은 영업시간 제한조치라는 기관위임사무의 근거규정이지만, 이러한 사무수행상의 감독청의 통제권행사에 관해 모든 내용을 다 규율할 수는 없는 것이므로, 취소권행사가 문제될 때에는 이러한 경우를 대비한 규정으로 볼 수 잇는 '행정권한의위임및위탁에관한규정'에 근거하여 직권취소가 가능한 것으로 볼 수 있을 것이다.
4. 소결
서울특별시장의 유흥주점영업자에 대한 영업시간 제한조치는 그 성질상 국가사무이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무이다. 이 사무에 대해 위임청인 보건복지부장관은 행정권한의위임및위탁에관한규정 제6조 제1항과 지방자치법 제156조 제1항에 의하여 일반적인 감독권 행사를 할 수 있으며, 행정권한의 위임및위탁에관한규정 제6조 제1항에 근거하여 취소권을 행사할 수 있다고 볼 것이다.
사안의 경우 근거법령인 식품위생법은 기관위임사무에 대한 감독청의 취소권에 대해서는 규정이 없다. 그러나 행정권한의위임및위탁에관한규정 제6조는 위임사무를 위법 또는 부당하게 수행시에 감독기관의 취소권행사를 명문으로 규정하고 있으므로, 보건복지부장관은 서울시의 심야영업시간 제한조치에 대한 취소권을 정당하게 행사할 권한을 갖는다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 취소처분은 적법하다고 할 것이다.
Ⅴ. 결론
1. 서울특별시장이 발령한 유흥주점업자에 대한 심야영업시간 제한조치는 비례성의 원칙 또는 기본권의 본질적 내용 침해금지에 위배되는 것으로서 위법한 처분이다.
2. 영업시간 제한사무는 기관위임사무이고, 이 사무의 감독청인 보건복지부장관은 서울시의 동 처분이 위법한 경우에는 식품위생법에 취소의 근거조항은 없지만 행정권한의위임및위탁에관한규정 제6조를 근거로 하여 서울특별시장의 동 처분을 스스로 취소할 수 있다. 따라서 심야영업시간 제한처분을 취소한 것은 정당하고, 적법한 취소처분이 된다.

키워드

서울특별시장,   심야영업,   심야영업시간제한처분