[민법총칙]허위표시의 내용과 효력에 대한 이론과 판례

소개글

[민법총칙]허위표시의 내용과 효력에 대한 이론과 판례에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서설
1. 허위표시의 의의
2. 제108조의 사회적 기능

II. 허위표시의 요건
1. 의사표시의 존재
2. 진의와 표시의 불일치
3. 표의자의 불일치에 대한 인식
4. 상대방과의 통정(通情)
5. 의사표시의 동기의 문제
6. 입증책임의 문제

III. 허위표시와 구별되는 개념
1. 은닉행위
2. 잘못된 표시
3. 신탁행위
4. 허수아비행위

IV. 허위표시의 효력
1. 당사자 사이에서의 효력
<관련판례>대판 2001.5.29 2001다11765
<관련판례>대판 1997.6.27 96다49674
(1)민법 제746조(불법원인급여)의 적용여부
(2)허위표시의 취소여부
2. 제3자에 대한 효력
(1)제3자의 범위
1)제3자에 해당하는 경우
<관련판례>대판 2005.5.12 2004다68366
<관련판례>대판 2004.1.15 2002다31537
2)제3자에 해당하지 않는 경우
3)가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인
4)채권의 가장양도에서의 채무자
(2)제3자의 선의
1)선의의 의미
2)악의에 대한 입증책임
3)전득자에 관한 문제
(3)‘대항하지 못한다’의 의미

V. 허위표시의 철회

VI. 제108조의 적용범위
1. 법률행위
(1)상대방 없는 단독행위에 대한 적용여부
(2)합동행위에의 적용여부
2. 신분행위에의 적용여부
3. 소송행위 및 공법행위에 대한 적용여부
4. 유가증권에 관한 행위 혹은 주식인수의 청약행위에 대한 적용여부

VII. 제108조 제2항의 유추적용문제
1. 문제점
2. 학설
3. 판례

[참고문헌]

본문내용

부담하는 것은 부당하기 때문이다. 즉, 거래의 안전을 위하여 신뢰보호를 규정한 제108조 제2항의 취지에 비추어 그렇게 해석하는 것이 타당하다.
3)전득자에 관한 문제
선의의 제3자로부터 권리를 취득한 자가 전득시에 악의일지라도 선의의 제3자에 해당하는가가 문제된다. 선의의 제3자의 권리취득에 의하여 전득자의 하자는 치유되었기 때문에 악의의 전득자라도 선의의 제3자의 권리를 승계한다.
(3)'대항하지 못한다'의 의미
허위표시는 무효이지만, 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 표시된 대로 효력이 생기는 것인가가 문제된다. 통설에 의하면, 허위표시의 당사자가 고의적으로 실질적 권리관계와 부합하지 않는 외관을 작출한다는 것은 객관적으로 보아서도 결코 바람직한 일이 아니므로, 선의의 제3자도 허위표시의 무효를 주장할 수 있다고 한다(곽윤직, 김상용, 백태승 등).
한편 선의의 제3자라고 해서 그 법률행위의 결과가 자기에게 불리하면 허위표시의 무효를 주장하고, 유리하면 유효를 주장할 수 있게 하는 것은 거래안전을 보호하려는 제2항의 취지에 반하므로 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다는 견해도 있다(이영준, 김주수).
V. 허위표시의 철회
허위표시는 무효이므로 그 철회는 논리적으로 무의미하지만, 제3자와의 관계에서 유효한 것으로 취급될 수 있으므로 철회의 필요성이 존재한다. 다만, 철회가 있기 전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대해서는 철회를 가지고 대항할 수 없다.
이때 철회 후에 이해관계를 맺은 제3자에 대해서 철회를 가지고 대항할 수 있는가가 문제된다. 허위표시의 외형(등기 혹은 채권증서)을 제거한 경우에만 철회를 가지고 제3자에게 대항할 수 있고, 그러한 외관을 제거하지 않은 경우에는 대항할 수 없다고 본다.
VI. 제108조의 적용범위
1. 법률행위
(1)상대방 없는 단독행위에 대한 적용여부
제108조는 계약은 물론 상대방 있는 단독행위에도 적용된다. 그러나 상대방 없는 단독행위에도 적용되는가에 대해 견해가 나뉜다.
긍정설에 의하면, 상대방 없는 단독행위에 관하여 본조의 적용을 부정하면 이 단독행위에 의하여 다른 특정인이 직접 수익하는 경우에 이 수익을 원상으로 복구할 수 없게 되므로 상대방없는 단독행위에 관해서도 본조를 적용할 수 있다고 한다(고상룡, 이영준, 김주수, 김상용 등). 그러나 통정이라는 요건이 갖추어질 수 없기 때문에 상대방없는 행위에는 적용될 여지가 없다는 견해가 있다(곽윤직, 백태승 등).
(2)합동행위에의 적용여부
합동행위에 대해 원칙적으로 의사표시의 규정이 적용되므로, 특히 합명회사 등 인적회사의 설립행위에 대해서는 그 적용을 제한할 필요가 없다는 견해가 최근에 제기된다(이영준, 고상룡). 그러나 전통적으로 정관작성행위와같은 상대방없는 합동행위에 관해서는 본조를 적용할 수 없기 때문에 언제나 유효하다는 견해가 있다(곽윤직).
2. 신분행위에의 적용여부
가족법상의 신분행위에 관하여는 허위표시는 무효이며, 제3자에 대한 관계에서도 언제나 무효이다. 한편 재산관계와 밀접한 신분행위(재산적 신분행위)에 대해 제108조가 적용되는가에 대해 견해가 나뉜다.
긍정설은 재산관계와 밀접한 관계가 있는 신분행위, 예를 들어 상속재산분할의 협의(제1013조), 재산상속의 포기(제1041조) 등에 관해서는 제108조를 적용할 수 있다고 한다(고상룡, 이영준, 이은영 등). 반면에 본인의 진의를 절대적으로 존중하는 가족법상의 행위에 대해서는 재산적 신분행위일지라도 언제나 무효라는 견해가 있다. 제2항의 적용도 부정되므로 허위표시의 무효는 선의의 제3자에 대해서도 주장된다고 한다(곽윤직, 백태승 등).
3. 소송행위 및 공법행위에 대한 적용여부
소송행위는 소송요건을 갖추면 단지 가장적인 성질이 있다는 이유로 무효가 되지 않는다. 한편 가장된 다툼에 의하여 판결이 선고된 경우에도 그 판결은 유효하다(통설). 마찬가지로 허위표시규정은 공법행위에도 원칙적으로 적용되지 않는다.
4. 유가증권에 관한 행위 혹은 주식인수의 청약행위에 대한 적용여부
유가증권의 유통성을 확보하거나 거래안전에 영향을 주는 요식행위이므로 그 적용을 배제하는 견해가 있다(이태재, 이은영). 그러나 판례의 태도는 반대이다. 판례는 어음행위에 대한 통정허위표시규정의 적용에 대해 그 적용을 긍정한 바 있다(대판 1996.8.23 96다18076).
VII. 제108조 제2항의 유추적용문제
1. 문제점
허위표시가 성립하지 않았음에도 불구하고 진정한 권리자의 귀책사유에 의하여 성립된 허위의 외관을 믿고 거래한 제3자가 있는 경우에, 거래안전을 보호하기 위하여 제108조 제2항을 유추적용할 수 있는가가 문제된다.
2. 학설
진실과 다른 외관을 작출하는데 진정권리자의 귀책성이 인정되는 경우에는 허위표시가 없더라도 거래의 안전을 보호하기 위하여 제108조 제2항을 유추적용할 수 있다는 견해가 다수이다(이영준, 고상룡, 김상용 등). 이에 반해 제108조 제2항을 유사한 경우에까지 유추적용한다면 법률상 등기에 공신력을 인정하는 것과 거의 같은 결과를 낳게 되고, 이는 우리 민법의 기본적 태도와 배치되므로 제108조 제2항의 유추적용을 반대하면서 입법론적 해결을 주장하는 견해가 있다(송덕수).
3. 판례
판례는 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행법제하에서는 소유권이전등기가 아무 원인없이 이루어졌을 경우 이를 근거로 제3자의 허위외형에 대한 신뢰를 보호할 수 없다고 하여 제108조 제2항을 유추적용할 수 없다고 한다(대판 1981.12.22 80다1475, 대판 1991.12.27 91다3208). 이를 인정한다면 허위로 문서를 위조하여 등기한 자도 보호되는 부당한 결과가 발생하기 때문이다.
[참고문헌]
김형배, 민법학강의 민법총칙편 (신조사 2006)
곽윤직, 민법총칙 (박영사 2004)
김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2004)
강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2005)
송영곤, 민법의 쟁점1, (유스티니아누스 2004)

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