[헌법]헌법관에 대한 논점의 정리(단권화자료)

소개글

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목차

1. 독일 바이마르공화국의 헌법사상

2. G.Jelinek의 ‘사실적인 것의 규범력 이론’

3. 법실증주의 헌법관
(1)성립배경
(2)대표학자
(3)철학적·방법론적 기초
(4)국가에 대한 시각
(5)헌법의 개념
1)옐리네크의 헌법개념
2)켈젠의 헌법개념
3)근본규범의 의의
4)헌법규정등가론
(6)헌법의 최고규범성의 근거
(7)국민의 지위
(8)기본권에 대한 시각
1)Jelinek의 기본권관
2)Kelsen의 기본권관
(9)기본권의 주체 긍정여부
(10)기본권의 효력
(11)통치구조에 대한 시각
(12)공적과 비판점
1)공적
2)비판점

4. 결단주의적 헌법관
(1)성립배경
(2)대표학자
(3)철학적·방법론적 기초
(4)국가에 대한 시각
(5)헌법의 개념
(6)헌법의 최고규범성의 근거
(7)국민의 지위
(8)기본권에 대한 시각
(9)기본권의 주체 긍정여부
(10)기본권의 효력
(11)통치구조에 대한 시각
(12)공적과 비판점
1)공적
2)비판점

5. 통합주의적 헌법관
(1)성립배경
(2)대표학자
(3)철학적·방법론적 기초
(4)국가에 대한 시각
(5)헌법의 개념
(6)헌법의 최고규범성의 근거
(7)국민의 지위
(8)기본권에 대한 시각
1)Smend(가치적 기본권이론)-고전적 통합론
2)Hesse(양면적 기본권이론)-동화적 통합론
3)헤벨레(제도적 기본권이론)
(9)기본권의 주체
(10)기본권의 효력
(11)통치구조에 대한 시각
(12)공적과 비판점
1)공적
2)비판점

[참고문헌]

본문내용

인간을 통한 국가적 통일의 형성(예를 들어 정치적 지도자들), 2)기능적 통합은 생활형태를 집단화하는 작용(예를 들어 선거, 정당의 형성), 3)물적 통합은 국가적 목적과 더불어 국가생활의 의미내용들(예를 들어 깃발, 휘장, 정치적 의식 등과 같은 정치적 상징물들 또는 기본권) 로 구분될 수 있다.
(4)국가에 대한 시각
통합주의 헌법관은 국가의 선존성을 부정하여 국가는 다양한 이해관계가 일정한 가치체계를 바탕으로 끊임없이 동화되며 통합되어 가는 과정으로 파악하였다. 또한 국가와 사회를 일원적으로 파악하여 국가외부에 따로 존재하는 시민사회의 존재를 부정하였다.
(5)헌법의 개념
헌법이란 국가의 공동체 생활을 항상 새롭게 형성하는 동화적 통합과정의 개별적 측면을 법적으로 규정한 것이기 때문에, 헌법은 공동체가 내포하고 있는 다양한 이해관계, 즉 그 구성원의 행동양식과 행동목표 등을 일정한 가치체계를 바탕으로 한 일체감 내지 연대의식에 의해 하나로 동화시키고 통합시켜 국가를 조직하기 위한 수단으로 보았다.
(6)헌법의 최고규범성의 근거
스멘트는 헌법이 정치적 일원체로서 통합을 이루는 근본가치질서이기 때문에 최고규범성을 갖는다고 보았다.
(7)국민의 지위
국가를 국민의 끊임없는 동화적 통합과정으로 보기 때문에 국가권력에 복종하는 피치자의 지위는 인정될 수 없다. 단지 사회구성원(국민)은 헌법질서를 지키고 존중하여 동화적 통합을 실현시킬 책임과 의무를 지게 된다고 한다.
국민의 지위에 의하여 기본권이 발생 보장되는 것이 아니라, 기본권에 의하여 국민의 헌법상 지위가 발생 보장된다고 한다. 국민은 하나의 관념적 크기에 불과하다고 보아 국민의 국가기관성을 부정하고, 국민은 주권자인 동시에 헌법제정권력의 주체로서 모든 국가권력의 원천이며 그 정당성의 근거로 본다(주권 보유자로서의 국민개념을 인정, 국가기관성은 부정, 기본권주체성 긍정, 의무대상자로서의 지위 부정).
(8)기본권에 대한 시각
1)Smend(가치적 기본권이론)-고전적 통합론
기본권은 국가적 생활과정을 실질적으로 통합의 계기가 되는 것뿐만 아니라 동화적 통합의 생활형식 내지 법질서인 헌법의 바탕이 되는 가치체계 또는 문화체계를 의미한다고 하였다.
기본권은 국가창설의 원동력인 동시에 헌법질서를 정당화시켜주는 정당성의 원천으로 보았으며, '국가를 향한 자유'->기본권의 전국가성 초국가성에 대해서도 회의적으로 보았다. 또한 기본권은 전체질서에 기속된 비개인적 제도적인 것으로 기본권의 주관적 공권성의 측면보다도 기본권의 객관적 법질서성의 측면을 더욱 중시하였다.
2)Hesse(양면적 기본권이론)-동화적 통합론
기본권은 개인에 대해서는 권리이지만 사회공동체내에서는 정치적 통일체로 통합하는 과정을 지도하는 생활형식의 실질적 계기가 되는 법질서를 형성시키는 것. 기본권의 양면성은 상호보완관계에 있으므로 국가권력은 기본권을 침해할 수 없고, 국민도 이러한 법질서 형성에 책임과 의무가 있기 때문에 기본권을 포기할 수 없다.
3)헤벨레(제도적 기본권이론)
자유는 법이나 국가를 떠나 존재할 수 없고 오로지 법 속에서만 현실화 될 수 있고 또한 충족될 수 있는 것이다. '자유는 제도일 수밖에 없다'고 하였고 기본권에 대한 법률유보는 기본권형성적 법률유보로 기본권의 본질적 내용 침해금지도 선언적 의미밖에 없다. 따라서 법률을 권리침해의 혐의에서 해방시켜야 한다고 하였다.
(9)기본권의 주체
통합주의적 헌법관에서는, 국민인 자연인의 기본권주체성을 긍정하고, 외국인에 대해서는 부정하였다. 또한 공사법인 불문하고 법인의 주체성도 긍정하였다. 한편 동화적 통합론(헤쎄)은 외국인의 기본권주체성을 인정하였다.
(10)기본권의 효력
기본권에 의하여 국가권력이 창설됨으로 당연히 국가권력은 기본권에 구속된다고 하였다(대국가적 효력). 기본권은 국가존립의 정당성을 부여해 주는 질서의 원리를 뜻하므로써 사회구성원은 이 질서를 지키고 존중하여 동화적 통합을 실현시킬 책임과 의무를 지게 되기 때문에 대사인적 효력이 인정된다.
(11)통치구조에 대한 시각
기본권이 목적이고 통치구조는 수단으로 통치구조는 국민의 기본권 부분과 기능적 상호교차관계에 있다고 하여 통치구조는 '동화적 통합의 법질서의 계기를 의미하는 기본권을 실현하기 위한 정돈된 기능구조'를 갖는다고 하였다. 또한 단순한 기관중심보다는 기능중심을 강조하였다.
(12)공적과 비판점
1)공적
통합주의적 헌법관은 헌법을 동태적으로 이해하면서도, 동태적 양상을 거시적으로 파악하였다(칼 슈미트는 미시적으로 파악). 국가는 법에만 근거하는 것도 아니고 사실상의 힘에만 의존하는 것도 아니며, 그 구성원의 언제나 새로운 자유의사적 동의에 의존하는 것이라고 이해함으로써 다양한 이해관계의 갈등과 대립이 완화 조정되어야 함을 강조한 점, 시민적 자유만으로는 불충분하므로 자유가 현실적 실질적 자유가 될 수 있도록 기본권이 국가에 의하여 구현되어야 한다는 해석방법을 시도한 점, 기본권과 통치구조간에 유기적인 관련성을 강조하였다는 점을 인정할 수 있다.
2)비판점
통합주의적 헌법관은 헌법의 규범성을 지나치게 소홀히 취급하였으며, '통합의 과정'을 너무 조화스럽게 본 나머지 통합과정에 있어서 갈등의 요소를 소홀히 취급하였다. 그리고 국가적 통합구조가 과대평가 되어 개인의 유기적 위치설정이 지나치게 경시되었다는 점, 구성원의 통합적 결합은 비단 국가만이 아니라 모든 조직의 성립과 존재에 수반되는 근본적인 과정이라고 하였고(Heller), 통합은 국가에 관한 본질적 설명이기는 하나 통합은 모든 단체의 특징이기도 하다는 점(크루거), 헌법과 정치발전과정을 혼동함으로써 헌법개념이 유동적일 뿐만 아니라 헌법의 내용이 되는 가치도 애매모호하다는 점 등의 비판을 받는다.
[참고문헌]
1)김현석, 증보판 헌법(헤르메스 2005)
2)홍성방, 헌법I (현암사 2001 제3쇄)
3)권영성, 헌법학원론 (법문사 2004)
4)황남기, 전정판 헌법 (도서출판 찬글 2004)
5)저명교수엄선 700제 헌법, (법률저널 2005)
6)이경찬, 헌법보충자료 (한국서원 2004)
7)정회철, 헌법 2005
8)허영, 헌법이론과 헌법 2004

키워드

헌법관,   법실증주의,   통합주의적 헌법관,   결단주의적 헌법관,   옐리네크,   칼슈미트,   켈젠,   바이마르공화국