무하자 재량 행사 청구권에 관하여

소개글

무하자 재량 행사 청구권에 관하여에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 序論 (p.1)
1.無瑕疵裁量行使請求權의 연혁----------------------------p.1
2.無瑕疵裁量行使請求權의 개념----------------------------p.1

II. 本論 (p.2)
1.無瑕疵裁量行使請求權의 특성(보통의 개인적 공권과의 차이)------p.2
(1)재량영역에서의 주관적 공권으로서 無瑕疵裁量行使請求權(인정영역상 특성)
(2)형식적인 주관적 공권으로서 無瑕疵裁量行使請求權(내용상 특성)
(3)종속적 권리로서 無瑕疵裁量行使請求權(소송상 특성)
2.無瑕疵裁量行使請求權의 독자성 인정여부--------------------p.2
(1)학설
1)독자성 부정설
2)독자성 긍정설
(a)절차적(형식적) 공권설
(b)2분설
(c)형식적 권리설
(d)실체적 권리설
3)형식적 공권설
(2)판례의 태도
3.無瑕疵裁量行使請求權의 성립요건-------------------------p.6
(1)강행법규성(처분의무)
(2)사익보호성
4.無瑕疵裁量行使請求權과 국가배상청구권과의 비교-------------p.6
5.행정쟁송과 無瑕疵裁量行使請求權-------------------------p.6
(1)취소쟁송과 無瑕疵裁量行使請求權
(2)의무이행심판과 無瑕疵裁量行使請求權
(3)부작위위법확인소송과 無瑕疵裁量行使請求權
6.無瑕疵裁量行使請求權의 행사----------------------------p.8
7.영으로의 재량수축------------------------------------p.8
(1)의의
(2)성질
(3)판단기준
(4)소권(당사자적격)과의 관계

III. 結論 (p.10)

본문내용

러나 재량행위의 신청을 한 자가 부작 위위법확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 되기 위하여는 당사자가 행정청에 대하여 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 가 질 것이 판례의 입장이므로(대법 1992.6.9. 선고 91 누 11278 판결, 대법 2002.6.28. 선고 2000 두4750 판결 등) 이 경우에도 신청에 대하여 행정청이 재량의 법적 한계를 준수함으로써 얻게 되는 신청인의 법적 이익을 무하자재량행 사청구권으로 개념 구성할 필요 가 있다.
6.無瑕疵裁量行使請求權의 행사
-위법한 재량처분이나 부작위로 인해 침해를 받거나 수익이 거부된 자는 취소소송 이나 부작위위법확인소송의 제기를 통하여 권리를 회복할 수 있다. 판결의 취지 가 ‘재량처분에 하자가 있는 것이어서 위법하다.’라는 것이면, 행정청은 취소소송 의 경우에는 그 판결의 취지에 따라 하자 없는 재량처분을 다시 하여야 하고 (행 정소송법 제 30조 2항), 부작위위법확인소송의 경우에는 상대방의 신청에 대한 처 분을 하여야 한다(행정소송법 제 38조 2항, 제 30조 2항). 한편, 일설은 독자성 긍정설을 취하면서도 현실적으로는 하자 있는 재량행사 후 사후조치로서 권리구제 를 주장하게 된다고 한다(류지태). 말하자면 독자성 긍정설을 취하면서 구체적인 이해 관철을 위해서는 실질적인 권리침해의 주장과 입증이 필요하다고 한다. 이 견해는 독자성 긍정설을 취하면서 결과적으로는 독자성 부정설로 나아가는 것으로 논리의 철저성에 의문이 있다하겠다.
7.영으로의 재량수축
(1)의의
-특정한 예외적인 경우에는 재량행위임에도 불구하고 행정청이 자유영역을 갖지 못하고 하나의 결정만을 하여야 경우가 나타난다. 즉, 예외적인 경우에는 특정한 결정만이 無瑕疵裁量行使가 되는데, 이러한 경우를 영(또는1)으로의 재량수축 또 는 재량감소라고 한다(0이란 재량영역이 없다는 의이고, 1이란 적법한 행위는 한 가지 뿐이라는 의미이다.). 영으로의 재량수축은 경찰영역(위험방지영역)에서 기 본권의 보호를 위해 빈번히 문제된다.
ex)폭약공장이 인근주민의 생명(헌법 제10조)을 위협하면, 인근주민은 권한행정 청이 관련법령에 따라 필요한 부담을 발령할 것을 구하는 청구권을 갖는다.
(2)성질
-영으로의 재량축소의 경우에 행정청은 특정한 행위만을 하여야 하므로, 그것은 기속행위와 같은 결과가 된다. 만약 이경우의 재량이 특정인의 법률상 이익과 관 련되면, 그 특정인은 특정한 결정을 청구할 수 있는 권리를 가진다. 영으로 재량 이 축소되는 경우에 無瑕疵裁量行使請求權은 형식적인 권리에서 실질적인 권리로 변하게 된다.
(3)판단기준
-영으로의 재량수축은 행정청에 재량행사의 여지, 즉 선택의 여지가 전혀 없는 경 우에 나타난다. 선택가능성의 유무는 사실상황에 대한 합리적·객관적인 평가와 보호받아 야할 사익의 성질을 고려하여 판단되어야 한다(판례).
[판례]단속경찰관의 주취운전자에 대한 권한 불행사가 직무상 위법행위에 해당하는 지 여부 (교통사고 피해자들에게 손해를 배상해준 (주)제일화재해상보험이 주취운 전 을 방치한 단속경찰관의 위법행위와 상법상의 보험자 대위의 법리에 따라 대한 민국에게 구상금을 청구한 사건에서)
-경찰관의 주취운전자에 대한 권한행사가 관계 법률의 규정 형식상 경찰관의 재 량에 맡겨져 있다고 하더라도, 그러한 권한을 행사하지 아니한 것이 구체적인 상황 하에서 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 경찰관의 직무상 의무를 위배한 것으로서 위법하게 된다(대판 1998.5.8, 97다 54482).
(4)소권(당사자적격)과의 관계
-통상의 無瑕疵裁量行使請求權의 경우와 달리 영으로 재량이 수축되는 경우에는 無瑕疵裁量行使請求權도 원고적격의 요건인 ‘권리의 침해’에서의 ‘권리’에 해당한 다. 즉 영으로의 재량수축의 경우에는 형식적인 권리가 특정의 결정에 대한 실질 적인 권리의 문제가 되므로, 無瑕疵裁量行使請求權은 소권을 가져다주는 권리가 된다. 물론 이러한 경우에도 재량하자 그 자체는 역시 본안판단의 문제가 된다.
III. 結論
-無瑕疵裁量行使請求權은 과거 경찰국가소극국가시대에 있어서 국민은 행정권발동 의 대상 또는 객체에 지나지 않으며, 행정분야의 법규는 오로지 공익만을 보호하고 직접적으로는 사익을 보호하지 않는 것으로 여겨질 때에는 인정될 수 없는 권리였 으나, 국민들의 의식의 성장과 국가관의 변화, 개인 지위의 상향을 통하여 인정되 었으며, 이는 지금도 중요한 권리라 하겠다.
-無瑕疵裁量行使請求權의 독자성 인정여부에 관하여 학설의 대립이 있으나, 이에 대 하여 긍정설로 보는 것이 옳을 것이며, 다수설은 절차적 공권으로 보나 개인의 지 위 향상이라는 측면과 無瑕疵裁量行使請求權이 절차개시청구권 등이 아닌 점에 미 루어보아 실체적 권리설을 따르는 것이 옳다 여겨진다. 판례에 관하여 검사임용거 부처분취소청구사건에서 이를 인정하였다고 보는 견해도 있으나, 그렇게 볼 것은 아니며, 앞으로 이를 인정해야 할 필요가 있다고 여겨진다.
-無瑕疵裁量行使請求權에 강행법규성과 사익관련성이라는 요건이 요구된다.
-각종의 행정쟁송과 관련하여 신청에 대하여 행정청이 재량의 법적 한계를 준수함 으로써 얻게 되는 신청인의 법적 이익을 無瑕疵裁量行使請求權으로 개념 구성할 필요가 있다 하겠다.
-영으로의 재량축송의 경우 이는 성질상 일종의 기속행위와 같고 또한, 이 경우 무 瑕疵裁量行使請求權은 형식적인 권리에서 실질적인 권리로 변하게 된다.
-無瑕疵裁量行使請求權이 자칫하면 남용될 수 있는 행정청의 재량적 처분에 관하여 제제를 가하는 역할을 수행함으로써 국민의 주관적 공권의 보호를 추구할 수 있다 는 점에서 의의가 있는 이론이라 하겠고, 검사임용거부처분취소청구사건에서 무하 疵裁量行使請求權을 인정할 수 없다는 입장에서 보았을 때 이에 대한 명확한 판례 의 정립이 필요하다 하겠다.
---------------------------------------------------------------- 홍정선. 『행정법 특강』 박영사 2006
정하중. 『행정법사례연구』성민사 1999
김재용 『행정법통론』
강현호 『행정법총론』 박영사 2005

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무하자,   행정법,   재량행사,   재량,   청구권,   무하자재량행사청구권,   강현호