독일과 일본, 한국에서의 형법전상 명예훼손의 위법성조각사유 비교분석

목차

[ 목 차 ]
I. 머리말

Ⅱ. 명예개념과 명예훼손죄
1. 명예개념
1) 인간존엄의 관점으로서의 명예
2) 규범적.사실적 명예개념
3) 사회적 명성가치
2. 명예훼손죄

Ⅲ. 독일에서의 명예훼손에 대한 위법성조각사유
1. 개설
2. 독일법상의 '정당한 이익의 옹호' 법리
3. 이익형량

Ⅳ. 일본에서의 명예훼손에 대한 위법성조각사유
1. 개설
2. 형법상의 위법성조각사유
1) 사실의 공공성
2) 목적의 공익성
3) 진실성의 입증
3. 불법행위법상의 위법성조각사유

V. 한국에서의 명예훼손에 대한 위법성조각사유
1. 개설
2. 불법행위법상의 위법성조각사유
3. 진실성과 공익성의 입증책임

Ⅵ. 맺음말

참고 문헌

본문내용

들이 보통의 주의하에 받게 되는 인상을 기준으로 해야 할 것이다. 따라서 단순한 인용이나 소문에 의한 사실의 적시라 할지라도, 그것이 일반인들에게 진실이라고 인정될 정도에 달하여, 그로 인하여 명예가 침해된 경우에는 직접 사실을 적시한 것과 동일하게 취급될 수 있을 것이다. 더 나아가 사실의 적시가 어떤 형태로든 당해 사실을 암시하는 것이라면 명예훼손이 될 것이다.
(2) 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유
피고가 언론사인 경우 침해한 기사가 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다는 사실을 위법성조각사유로서 입증해야 하지만, 내용 자체가 진실하다는 것을 입증해야 하는 것은 아니고, 진실이 아니더라도 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다는 것을 입증해야 한다고 하고 있다. 대법원은 상당성의 기준에 대해 "기사의 성격상 신속한 보도가 요청되는가, 정보원이 믿을 만한가, 피해자와 대면 등 진실확인이 용이한 사항인가와 같은 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다"고 판시하고 있다. 예컨대 언론사가 입수가능하고 확인할 수 있는 객관적 자료나 근거를 가지고 있었는가의 여부가 불법행위의 책임을 묻기 위한 구체적인 기준으로 작용하고 있다는 것이다. 따라서 "일간 신문사가 다른 언론매체의 보도내용을 마치 직접 취재한 것처럼 기사를 작성하면서 그 기사내용의 진위여부를 확인하기 위하여 피해자 및 관련자와 접촉하려고 시도하였으나 그 방법이 부적절하였거나 그 노력을 다하지 못하여 실패하자, 더 이상의 사실 확인 노력도 하지 아니한 채 별다른 근거없이 막연히 기사를 작성한 경우, 일간신문이 신속성을 요구한다는 점을 감안하더라도 그 언론매체에게 그 기사의 취재과정에서 그 기사의 내용이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다"고 판시하였다. 또한 "수사기관이 피의자 자백을 받아 기자들에게 보도자료를 배포하는 방법으로 피의사실을 공표함으로써 피의자의 명예가 훼손된 사안에서 피의사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 없다"고 했다.
3. 진실성과 공익성의 입증책임
사실의 진실성과 공익성에 대한 입증책임은 누구에게 있는가? 이에 대해 입증책임은 공표자인 피고에게 있다는 견해와 검사에게 있다는 견해가 대립되고 있으며, 판례는 피고에게 있다고 한다. 피고에게 있다는 견해의 논거로서는, 비록 우리 형법 제310조에서는 독일형법이나 일본형법에서처럼 절차법적인 '증명'에 관한 규정이 없지만, 일본법과 같이 해석할 수도 있다는 것이다. 그러나 형사소송법상 입증책임은 원칙적으로 검사에게 있고, 피고인은 무죄로 추정된다는 법리와 "의심이 있는 때에는 피고인의 이익으로"라는 원칙에 의한다면 입증책임은 원칙적으로 검사가 진다고 해석해야 한다. 더 나아가 피고에게 입증책임을 전환시키려면 이에 관한 법적 근거가 있어야 하는데, 이러한 법적 근거가 없는 우리 법제에서는 피고에게 입증책임을 전환시키는 것은 부당하기 때문이다.
Ⅵ. 맺음말
1. 명예훼손의 위법성조각사유와 관련하여, 독일 형법은 제186조에서 사실증명의 원칙을 규정하고, 제193조에서 별도로 정당한 이익의 옹호를 위법성조각사유로 규정하고 있다. 이에 반해 일본은 제320조의2 제1항에서 사실의 공공성, 목적의 공익성, 사실의 진실성을 요건으로 규정하고 있으며, 우리 형법 제310조는 공익성과 진실성만을 규정하고 있다. 이러한 차이 때문에 독일에서는 정당한 이익의 옹호법리를 구현하기 위해 이익형량론을 채택하고 있으며, 일본이나 우리 나라에서는 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄가 성립하게 되므로 헌법상의 표현의 자유와 형법상의 명예권의 보호 사이에 충돌이 나타나 이에 대한 해결방안으로 모색된 것이 위법성조각사유이다. 그러나 한국과 일본에서도 위법성조각사유를 광범위하게 인정하면서도 헌법과 형법상의 법익을 상호 비교 형량하여 적용하고 있기 때문에 법의 운용상에서는 세 나라가 큰 차이가 없는 것으로 사료된다.
2. 우리 형법 제310조는 "오로지 공공의 이익에 관한 때"라고 규정하고 있으므로 표현내용이 공공성 이외에 표현행위자의 주관적 공익 의도를 면책의 요건으로 요구하지 않는다. 이와는 달리 일본형법은 사실의 공익성 이외에도 '오로지 공익을 위하여'라는 목적의 공익성을 요구하고 있다. 일본의 해석론에서도 표현의 자유를 위해 이것을 삭제해야 한다는 견해도 있는데, 우리 나라에서는 이러한 규정이 없음에도 목적의 공익성을 하나의 요건으로 해석하는 것은 부당하다고 생각한다. 왜냐하면 목적의 공익성은 공공성판단의 하나의 기준에 불과하기 때문이다.
3. 입법론적으로 비록 공익을 위한 것일지라도 진실임을 확신할 만한 근거가 있을 때 그것을 적시하는 것을 허용하는 것이 바람직하므로 진실성에 관한 입증은 피고인이 하도록 하는 것이 바람직할 것이다.
4. 일본 형법상의 '전적으로'라는 표현이나, 우리 형법에 '오로지' 공공의 이익을 위할 것이라는 표현은 통설과 판례에 의하면 '주로'로 해석하고 있다. 이러한 부사는 의미가 없는 것으로 바람직한 것은 아니라고 생각한다.
5. 독일 형법 제187조a에서는 정치인에 대한 사실?허위사실 적시에 의한 명예훼손을 규정하고 있고, 일본 형법 제230조의2 제3항에서는 공무원 또는 공선에 의한 공무원의 후보자들에 대해 별도의 규정을 두고 있다. 이러한 태도와는 달리 우리 나라에서는 피해자의 신분에 대해서는 고려하지 아니하고 오직 보도목적이 공공의 이익이냐의 여부만을 기준으로 삼는다. 공적인물들에 대한 입법적인 조치도 검토되어야 한다고 생각한다.
참고 문헌
보도와 명에훼손 ‘한국언론연구원’
한국언론과 명예훼손소송 ‘나남출판’
형법각론 ‘대명출판사’
하태훈, 형법총론, 법원사, 1998.
손해목,, 형법총론, 범문사, 1996.
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김재식, 경북대학교, “위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오”, 1989.
노명선, 성균관대학교, “위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오”, 1994.
이홍열, 성균관대학교, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오, 1994.
한정환, 성균관대 법과대학박사, “구성요건착오와 금지착오의 구별” 한국형사법학회 학술연구 발표회논문, 1994.7.2.

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