중국의 헌법과 시장경제 그리고 법

목차

Ⅰ. 서론: 중국.중국법.중국헌법
1. 건국과 1949년 공동강령
2. 1954년 헌법과 1982년 헌법
3. 두 개의 헌법, 두 개의 중국

Ⅱ. 중국헌정사：‘홍’과 ‘전’의 진동추?

Ⅲ. 국가 체제전환 그리고 헌법

Ⅳ. 시장경제와 법：‘모착석두과하’

Ⅴ. 공산당.인민대표대회 및 일부양원

Ⅵ. ‘수헌일구구구’：징검다리의 끝?

본문내용

强, "憲法應確認多種分配方式," 「湖南師範大學社會科學學報」(長沙: 1998. 5), 24-25쪽.
② 재산권불가침·재산권한계·손실보상규정을 하나의 조문으로 신설하자는
) 林來梵(주 79), 20-21쪽. '신성불가침'이란 표현은 서구의 근대자연법사상을 내포하고 있어 현대헌법의 내용으로는 적절치 못하다고 한다.
주장이 제기되고 있다. 이에 대해서는 인민민주주의독재의 사회주의국가라는 국가성질을 고려할 때, 사유재산 신성불가침과 같은 자본주의재산제·자본계급법제는 수용할 수 없다는 반론도 강력하다.
) 黃如桐, "是否一定要把'私有財産神聖不可侵犯'寫進我國憲法 ― 對一種修改憲法意見的質疑," 「當代法學」(大連: 1998. 4), 5쪽.
(2) 거주이전의 자유는 ① 시장경제체제에서 자원의 자유이동을 위한 불가피한 요청으로서, ② 이촌향도('農轉非')를 엄격히 규제하는 현행 호적제도하에서 도농간 사회적 공평을 실현하는 수단이 될 뿐 아니라, ③ 지역격차에 따른 인구이동('民工潮')을 허용하는 것이 오히려 사회적 안정을 실현하는 길이므로, 이를 헌법상 명문으로 보장하여야 한다고 주장한다.
) 岳智明, "我國憲法應恢復遷徒自由," 「河南社會科學」(鄭州: 1999. 4), 60-62쪽.
최근 국무원이 비준한 '公安部關於解決當前戶口管理工作中幾個突出問題的意見'(1998. 7. 22)에 따르면 ① 거주이전의 자유는 현대사회에서 공민이 당연히 누리는 기본권리이다; ② 거주이전의 자유는 개인의 독립·자치의식을 배양하는 데 유리하며, 독립인격·개인이념을 갖춘 '자유인' 형상을 빚어내는 데 도움을 주며, 민족의 전 소양을 제고하는 데에도 도움을 준다; ③ 거주이전의 자유는 인력자원의 정연한 유통과 합리적 배치를 통하여, 각인의 소질·능력을 최대한 발휘케 하고 그 천직을 온전히 누리게 한다는, 궁극의 가치를 실현한다; ④ 거주이전의 자유는 일거에 실현될 수 없으며, 거주이전자유의 입법화 역시 한번에 도달될 수 없으므로, 이는 호적제도개혁과 협조하에 추진되어야 하고, 경제사회발전수준·도시종합수용능력에 상응한 것이라야 한다. 그리하여 거주이전자유의 입법화는 ① '호적관리법' 제정, ② 헌법개정('거주이전자유권' 수용), ③ '공민거주이전권법' 제정의 순서로 서서히 진행되어야 한다고 주장한다.
) 劉武俊, "遷徒自由權立法勢在必行," 「檢察日報」(1999. 3. 6), 3판.
3. 시장경제체제의 도입이 초래한 부작용인 지역별·부문별 입법분열현상을 극복함으로써, 국가입법의 통일과 이를 통한 국가시장의 통일을 유지하기 위하여, 최근들어 종래의 입법형 위헌심사제도에 대한 개선론들이 다양하게 제기되고 있다.
(1) 헌법위원회형：전국인대의 내부에 헌법감독위원회 내지 헌법/법률위원회를 전문위원회의 일종으로서 설치하자는 주장이다.
) 苗連營, "關於設立憲法監督專責機構的設想," 「法商硏究」(武漢: 1998. 4), 3-9쪽.
종래 이 입장이 압도적 다수였으나, 최근에는 별로 선호되지 않고 있다. ① 인민대표대회제도의 기본원칙에 부합할 뿐 아니라, ② 헌법개정 없이도 간편하게 채택·실시될 수 있어 헌법의 안정에 유리하며, ③ 국가최고권력기관에 의한 헌법감독으로써 권위성이 실현될 수 있다는 것이 장점이다.
) 費善誠, "試論我國違憲審査制度的模式選擇," 「政法論壇」(北京: 1999. 2), 2-3쪽.
반면 ① 전문위원회는 전국인대 내부의 업무보조기구에 불과하며, ② 입법기관에 의한 위헌심사는 실질적으로 위헌심사를 배제하는 불완전한 제도이며, ③ 위헌심사의 권위성은 있을지라도 전문성은 부족하다는 등의 단점들이 지적되고 있다.
) 費善誠(주 86), 4-5쪽.
(2) 헌법법원형：위헌심사를 담당하는 별도의 전문기관 ― 즉, 헌법법원을 설치하자는 주장이다.
) 費善誠(주 86), 11-12쪽; 楊合理, "關於建立憲法訴訟制度若干問題的思考," 「政治與法律」(上海: 1997. 6), 27-29쪽.
① 위헌심사의 전문성요청과 사법성·정치성의 종합요청, ② 인민대표제도의 개선필요성과 최고권력기관의 권한한계성, ③ 대륙법전통(의회지상·제정법우위)과의 결합가능성 등이 도입근거로 제시되고 있다.
) 費善誠(주 86), 7-10쪽.
반면 ① 전국에 상당 규모의 헌법법원체계를 설치하기에는 아직 무리이며,
) 楊臨萍, "法院改革的憲法思考," 「法制日報」(1999. 1. 14), 7판.
② 간편하게 도입가능한 입법형위헌심사제로써 우선 경험을 쌓을 필요가 있다
) 苗連營(주 85), 9쪽.
는 비판이 제기되고 있다.
(3) 일반법원형：최고인민법원에 위헌심판정을 설치하여 구체적 재판절차속에서 위헌심사를 진행하도록 하자는 주장이다.
) 楊臨萍(주 90).
① 인민법원조직법 제33조는 최고인민법원에 법령해석권을 부여하고 있는데 위헌심사권의 핵심은 결국 법령의 해석·적용이라는 점, ② 구체적 소송사건을 통하여 위헌법률·법규 등을 심사하는 것이 가장 적절하고도 효과적인 방법이라는 점, ③ 인민법원은 그동안 불완전하나마 위헌심사권을 사실상 행사해왔다는 점 ― 가령 행정소송법 제53조(국무원……규칙을 '참조'하여 심판)에 따른 규칙의 적용거부 ― 등을 근거로 들고 있다.
) 楊臨萍(주 90).
반면 ① 일반법원형위헌심사제는 삼권분립·견제/균형원칙에 입각하고 있어 민주집중·인민대표대회제도와는 어울리지 않는다는 점, ② 또한 그것은 영미법계의 판례법우위·선례구속원칙의 법문화전통을 전제로 하므로 이를 결여한 중국에는 적용되기 곤란하다는 점, ③ 현재 중국의 일반법원법관들은 지위와 자질면에서 사법권우위의 이념이 지배하는 미국법관들에 크게 못미친다는 점이 한계로 지적되고 있다.
(4) 복합심사제：전국인대 산하에 헌법위원회를 설치하여 비소송적·사전심사를 수행하도록 하고, 최고인민법원에 위헌심판정을 설치하여 구체사건의 부대소송으로서 위헌심사를 진행하도록 하자는 주장이다.
) 包萬超, "設立憲法委員會和最高法院違憲審査庭竝行的複合審査制 ― 完善我國違憲審査制度的 一種思路," 「法學」(上海: 1998. 4), 11-15쪽.
이에 대해서는 위 (1)과 (3)에 대한 설명이 모두 적용될 뿐 아니라, 헌법위원회위헌심사와 최고인민법원위헌심사의 관계문제까지 추가로 제기된다.

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