기본권체계 형성의 필요성과 제3자적 효력 및 기본권보호의무의 상관관계

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 기본권의 체계와 제3자적 효력 및 기본권보호의무의 내용
1. 기본권체계형성의 필요성
(1) 학문적-실무적 관심
(2) 기본권조항의 특성으로서의 개방성
(3) 기본권의 의미질서로서의 통합적 과제
2. 기본권체계의 본질 및 성격
3. 기본권체계의 기능 및 과제
4. 기본권의 자연법적-인권적 요소
5. 기본권의 제3자적 효력
(1) 기본권의 제3자적 효력의 개념
(2) 등장 배경
(3) 기본권의 제3자적 효력인정여부 및 방법에 관한 전통적 학설개관
6. 기본권보호의무

Ⅲ. 기본권의 제3자적 효력과 기본권보호의무의 관련성
1. 기본권의 제3자적 효력과 기본권보호의무의 관련성 전면긍정설
2. 기본권의 제3자적 효력과 기본권보호의무의 관련성 부분긍정설
3. 기본권의 제3자적 효력과 기본권보호의무의 관련성 부정설
4. 사견

Ⅳ. 기본권의 제3자적 효력에 있어 기본권보호의무기능
1. "사인간의 내부"관계에서 기본권에 합치되는 최소한의 행위기준설정의무
2. "법원과 사인"관계에서 합헌적 법률해석의무

Ⅴ. 기본권의 지도이념적 요소-헌법의 인간관과 국가관
1. 기본권이해를 지도하는 이념
2. 헌법의 인간관(인간상, Menschenbild)
3. 헌법의 국가관(국가상, Staatsbild)
4. 기본권의 보장내용적 요소- 주관성과 객관성

Ⅵ. 맺음말

본문내용

개인(Individuum)과 공동체(Gemeinschaft)의 상호연관 속에서 균형을 잡고 있는 인격체(Person)이고, 국가관은 개인의 자유에 초점이 있는 자유민주적 법치국가(freiheitlich-demokratischer Rechtsstaat)이면서 동시에 동료인간들(Mitmenschen)에 대한 배려에 초점이 있는 사회국가(Sozialstaat-문화국가 포함)이다.
따라서 우리 헌법상의 기본권을 해석함에 있어서 개인절대주의적 또는 국가절대주의적 편향은 허용되지 않으며, 따라서 예컨대 "의심이 있을 때에는 자유에 유리하게(in dubio pro libertate)"라는 개인우선의 명제가 일반적 해석원칙으로 무조건 정당화될 수는 없다. "개인의 이익과 공동체의 이익이 균형을 잡도록" 기본권이 해석되어야 한다. 법치국가적 측면을 앞세워 사회적 약자의 사정을 고려하지 아니하는 기본권주장이 허용될 수 없으며, 사회국가적 측면에 의한 보정이 기본권차원에서도 이루어져야 한다. "사회적 약자에게 - 어쨌든 부분적으로나마 - 유리한 방향으로" 기본권해석이 이루어져야 한다.
독일헌법상의 자유권이 사회국가적 필요에 의해 사회권적 내용을 가진 것으로 변질 해석됨으로써 사회국가적 기본권이론이라는 기본권해석방향이 도출된 바 있으나, 우리 한국 헌법상으로는 사회문제(soziale Frage)가 독일에서처럼 '사회적' 법치국가('sozialer' Rechtsstaat)라는 헌법규정을 통하여 규율되고 기본권규정은 거의 고전적 자유권들로만 목록화되어 있는 것이 아니라 그에서 더 나아가 수다한 사회적 기본권들(soziale Grundrechte)이 목록화되어 있으므로 사회국가적 방향의 기본권이해가 헌법전에서 이미 요청되고 있다고 해도 과언이 아닐 것이다.
4. 기본권의 보장내용적 요소- 주관성과 객관성
주지하다시피 헌법규정은 여러 가지 유형으로 나뉘어진다. 프로그램규정, 국가목표규정, 헌법위임 내지는 입법위임규정, 제도보장규정, 주관적 권리규정이 그것이다. 기본권규정은 어떠한 유형의 규정유형에 속하는 것인가? 우리 헌법은 특히 그 기본권 목록 가운데 주관적 권리의 성격이 부여되기 어려운 (기본권적) 규정들을 포함하고 있다. 따라서 어떠한 기본권규정이 어떠한 성격, 특히 주관적 권리성을 포함하고 있는지는 일반적으로 대답할 수 있는 문제가 아니고 개별기본권규정 마다 별개로 따져보아야 할 문제이다.
어쨌든 우리 헌법은 그 규정양식상 주관성을 인식할 수 있도록 기본권을 규정하고 있고("…… 할 권리를 가진다" 내지 "…… 자유를 가진다"), 헌법 제27조 제1항에 재판청구권, 제111조 제1항 제5호에 헌법소원심판청구권을 제도화하여 사법적 구제를 받도록 하고 있으므로 주관적 권리성을 널리 인정하는 쪽으로 기본권을 해석하여야 할 것이다.
기본권조항으로부터 주관적 권리와 더불어 어떤 다른 내용의 도출도 가능할 것인가가 독일 헌법학계에서는 "기본권의 양면성"·"기본권의 2중성" 이라는 이름하에 꾸준히 논의되어 왔고 현재는 학설·판례상 정착단계에 와 있다.
) Ernst-Wolfgang Bockenforde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, 1989 참조.
기본권도 헌법규정으로서 객관적 법규임을 부인할 수 없을 것인데, 그로부터 어떤 개인에게 주관적 권리가 부여되는 것만으로 내용이 소진되어야 할 필연적인 이유는 없을 것이다. 주관적 권리가 도출되는 외에 어떤 내용이 도출되는 경우 그것들을 객관적 법(규정)으로서의 기본권(규정)의 내용으로서 "객관적-법적 내용"
) Stern의 용어이다. Stern, 앞의 책(주 67), S. 888ff. 참조.
이라고 부르는 것도 좋을 것이다. 우리 헌법상의 기본권규정으로부터 헌법재판소가 제도보장이라든가 보호의무
) 헌재 1997.1.16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90.
를 도출하고 있는 것은 이와 같은 객관적-법적 내용을 우리 헌법상의 기본권이 가지고 있음을 전제하고 있음을 보여주고 있다. 어떠한 내용으로 어디까지 객관적-법적 내용으로서 도출될 수 있을 지에 대해서는 아직 분명하지 않으나 방향은 제대로 설정되어 있는 것으로 보인다.
Ⅵ. 맺음말
기본권규정은 주지하다시피 헌법의 특성의 하나인 개방성이 가장 두드러지는 영역이다. 즉 기본권으로서 명시되는 규정의 범위도 그때그때의 역사적 상황에 비추어 특별한 보호의의가 있는 사항에 국한되고, 규정의 양식에 있어서도 일반추상적인 문구를 사용하여 문구자체의 의미 자체가 일의적이 아닐 뿐더러 그 내용도 실질적으로 결정되어 있기 보다는 형식적 타협규정(Formelkompromis)에 그치는 경우가 많아 이른바 가치충족이 요구되는 개념으로서 그때그때 창조적으로 의미를 형성하여야 하는 것이다. 따라서 기본권의 해석은 해석자의 주관 내지 선입견이 개입될 여지가 큰 법영역이다. 그러다 보니 해석자 내지 법관의 자의를 통제할 수 있는 모종의 기준이 필요하게 된다. 독일에서 제안된 이른바 기본권이론은 그에 대한 한 대답이다. 그러나 이른바 기본권이론은 기본권과 직접 관련되는 헌법텍스트를 넘어서 헌법이론적 정향을 나타냄으로써 해석자의 선이해의 영향에서 자유롭지 못하다는 한계를 드러내고 있다. 여기에서 구체적 헌법의 내용으로써 정당화되는 기준을 수립할 새로운 필요가 등장하고 있고 이에 대한 대답으로서 기본권체계가 구상되었다.
기본권의 제3자적 효력에 있어 기본권보호의무기능으로 전통적인 직접적·간접적 제3자 효력설의 논거가 접근 내지 융화의 경향으로 전환되고 있음을 확인할 수 있다. 일반재판에서 모든 사법규정을 매개로 기본권이 해석에 반영됨으로써 사법의 독자성이 유지되고 법질서의 통일성도 확보되는 장점이 나타난 것이다. 하지만 이의 실효성은 구체적 사건에 임하여 "합헌적 법률해석"을 하는 일반법관의 투철한 기본권보호의무 인식에 달려 있다. 따라서 법관은 합헌적 법률해석의 한계를 일탈하여 "법률합치적 기본권해석"이 되지 않도록 세심한 주의를 해야 할 것이다. 그렇지 않으면 기본권의 제3자적 효력실현도 헌법국가의 이상실현도 요원할 것이기 때문이다.

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